création entreprise Hong Kong

MEMOIRE MASTER 2 : ENJEUX ET RISQUES D’UNE IMPLANTATION A HONG KONG

INTRODUCTION : S’IMPLANTER A HONG KONG, PORTE D’ENTREE VERS LA  CHINE

 

      I.            PRESENTATION

A.     Géographie

Situé  au  sud-est  de  la  République  Populaire  de  Chine,  à l’embouchure du delta de la Rivière des Perles, Hong Kong se compose de 236 îles et d’une fraction du territoire continental. Administrativement, le Territoire a été constitué par l’adjonction à l’île de Hong Kong de la zone urbaine de Kowloon, puis des Nouveaux Territoires.

Une grande partie des îles, parties émergées comprises dans la chaîne  de  montagnes  de  Chine  du  Sud,  ne  dispose  pas  d’eau potable et est, de fait, inhabitée. Hong Kong est essentiellement constitué de reliefs montagneux, il y a peu de terres fertiles et de cours d’eau. La surface agricole utile représente 9,4% du territoire. Le  sous-sol  ne  dispose  d’aucune  richesse  naturelle.  Principal avantage naturel du Territoire toutefois : Hong Kong est doté du plus grand port en eau profonde de la zone. L’île de Hong Kong proprement dite, où se trouve le quartier principal des affaires (« Central »), ne représente que 7,3% de la superficie du territoire. La plus grande des îles est celle de Lantau à l’ouest, où a été construit le nouvel aéroport, Check Lap Kok. Le climat est subtropical avec des moussons en été et en hiver. Les mois de mai à septembre sont chauds et humides avec des températures comprises entre 26°C et 32°C, assorties d’un taux d’humidité dépassant souvent les 90%. Les périodes de typhons s’étalent de mai à novembre avec une fréquence plus élevée au mois  de  septembre.  La  période  la  plus  agréable  se  situe  de novembre à mars, avec des températures comprises entre 17°C et 26°C et des précipitations réduites.

 

 

  1. B.     Population et société

Plus  de  95%  des  résidents  permanents  de  Hong  Kong  sont d’origine  chinoise et en  particulier  de  la  province  voisine  du Guangdong ; environ 60% sont nés sur le territoire. Hong Kong abrite   environ   530   000   immigrants   de   presque   toutes   les nationalités dont 112000 Philippins, 87000 Indonésiens, 36 000 Occidentaux et plus de 7 000 Français.

Avec 6,9 millions d’habitants à fin 2007, sur une superficie de 1104 km2, Hong Kong enregistre l’une des plus fortes densités au monde : 6 410 habitants au km². La croissance  démographique  est  relativement  faible  (0,8%  en2007). L’espérance de vie à la naissance est de 79 ans pour les hommes et 85 ans pour les femmes, et est ainsi est parmi les plus élevées au monde.

   II.            UNE POSITION GEOSTRATEGIQUE EXCEPTIONNELLE

« Hong Kong bénéficie d’une situation géographique privilégiée. Seul port naturel en eaux profondes du delta de la Rivière des Perles, Hong Kong est la porte d’entrée et le débouché naturel du Guangdong, la province la plus dynamique et la plus ouverte de Chine, qui contribue à plus de 33 % de l’ensemble du commerce extérieur chinois et, au-delà, de l’ensemble de la Chine du sud qui compte plus de 430 millions d’habitants. Cette région accueillerait près de la moitié des investissements de Hong Kong en Chine : près de 80 000 entreprises à capitaux hongkongais y emploieraient plus de 11 millions de personnes.

Hong Kong est aussi un centre de gravité de l’Asie, situé à moins de cinq heures de vol de toutes les grandes métropoles asiatiques. Le statut particulier de Hong Kong ajoute à ce positionnement géographique favorable un avantage géostratégique déterminant. Le principe « un pays, deux systèmes » conforte en effet le rôle traditionnel de Hong Kong comme intermédiaire entre la Chine et le reste du monde.

La RAS est ainsi la porte d’accès privilégiée au marché chinois pour les entreprises occidentales désireuses d’y bénéficier à la fois d’un cadre juridique sécurisant, d’une totale liberté des mouvements de biens et de capitaux, mais aussi de la proximité culturelle du savoir-faire et des réseaux des Hongkongais en Chine continentale. Hong Kong est en effet, de loin, le premier investisseur en Chine continentale avec 118 milliards USD en 2005.        En outre, un accord commercial signé le 29 juin 2003 avec la Chine donnant aux produits et entreprises hongkongaises un accès privilégié au marché chinois, le CEPA (Closer Economie Partnership Agreement) ne cesse d’évoluer. Le quatrième volet est entré en vigueur le 1er janvier 2007 et étend le CEPA sur 3 accords : un désarmement tarifaire concernant certaines catégories de biens exportés par Hong Kong vers la Chine, une ouverture préférentielle du marché chinois aux entreprises hongkongaises dans certains secteurs des services et un ensemble de mesures de facilitation des échanges bilatéraux de commerce et d’investissement. La RAS est aussi, et de plus en plus, le « camp de base » des entreprises chinoise; qui cherchent à s’internationaliser : elle abrite ainsi plus de 300 sièges et bureau; régionaux d’entreprises chinoises et la Chine continentale est de loin le premier investisseur à Hong Kong (189 milliards d’USD en 2005, soit la moitié du stock d’investissement, hors paradis fiscaux) »[2].

  1. III.            UNE STABILITE PROPICE AUX AFFAIRES

 

  1. A.     Un cadre attractif

« La combinaison d’un environnement politiquement et socialement stable et d’un État de droit, assurant la sécurité des biens et des personnes sur la base d’un cadre juridique qui reste très proche de ses origines anglo-saxonnes constitue un des principaux avantages comparatifs de Hong Kong. Conformément à l’accord sino-britannique qui a donné lieu à la rétrocession de Hong Kong à la Chine et voté par le parlement de la RPC, la loi fondamentale a défini, pour les 50 années qui suivent la rétrocession, le cadre institutionnel de la RAS.

Dix ans après la rétrocession, rares sont ceux qui contestent encore la volonté de la Chine de maintenir jusqu’à son terme ce cadre institutionnel »[3].

Idéologiquement attachées à un capitalisme très libéral, les nouvelles autorités hongkongaises et l’administration ont maintenu une politique de laisser-faire, fondée sur une très grande liberté d’entreprendre, d’autant plus favorable aux affaires que l’administration, très efficace, joue souvent un rôle de facilitateur. Une fiscalité très réduite ajoute aux charmes de Hong Kong auprès des entrepreneurs. La RAS est généralement distinguée parmi les économies les plus libres du monde, elle a été classée en 2006 comme l’économie ayant le degré de liberté le plus élevé, par les institutions anglo-saxonnes qui, comme la Héritage Foundation ou le Fraser Institute, élaborent ce genre de classement (la France était respectivement classée au 44ème et au 24ème rang par les deux instituts)

  1. B.     Les 4 piliers de l’économie [4]

 

  1. Commerce et logistique (27,4% du PIB)

En 2006, ce secteur (commerce et logistique) représentait à lui seul près de 27,4% du PIB. La croissance des exportations des biens et des services a été de 7% et de 12,5% respectivement en 2007 et est demeurée très satisfaisante au premier trimestre 2008 avec +8,3% et de 10,8% respectivement. Il est à noter que sur cette période, ce sont les exportations en direction de la RPC qui ont connu la progression la plus importante (+14,3%), ainsi que celles en direction de l’Union européenne (+8,4%). Hong Kong est considérée comme étant le 12ème  exportateur de services commerciaux et la 12ème  économie commerciale  au  niveau  mondial.  En  outre,  Hong  Kong  est  un  des  plus importants centre logistique d’Asie, elle est le premier aéroport de fret et le troisième port de conteneur au monde.

L’important  volume  des  exportations  (712  Mds  USD  en  2007)  provient principalement de l’activité de réexportation représentant près de 95% du volume total des biens exportés. Les biens (re)exportés sont essentiellement des produits électroniques et textiles. Parallèlement, les biens importés sont principalement des matières premières et des biens intermédiaires.

  1. Les services financiers (15,9% du PIB)

A fin 2007, Hong Kong comptait 200 banques ainsi que 79 bureaux de représentation. Elle est considérée comme le troisième plus grand marché de changes en Asie et le sixième au niveau mondial. La Bourse de Hong Kong se place à la troisième place en Asie et à la septième place au niveau mondial. A fin 2007, la capitalisation boursière des 1241 entreprises cotées avoisinait 2654 Mds USD faisant de Hong Kong la 7ème place financière mondiale et la quatrième en termes de fonds levés au cours des introductions en Bourse.

 

 

  1. Les services aux entreprises (10,5% du PIB)

Hong Kong est une plate forme régionale d’envergure concernant les services aux  entreprises.  Elle  est  très  prisée  pour  héberger  des  sièges  régionaux d’entreprises pour la région Asie et pour la Chine. Selon une enquête du gouvernement, à juin 2007, 3890 entreprises étrangères avaient un bureau à Hong Kong (augmentation de 25% sur 5 ans). Les entreprises américaines sont  les  plus  nombreuses  (23%),  suivies  par  les  japonaises  (19%),  les britanniques (9%) et les chinoises (6%)

  1. le tourisme

Le secteur touristique est en progression, comme le témoigne le nombre de visiteurs entrés sur le Territoire, proche de 28,2 millions en 2007, et en croissance de 8,8% par rapport à  2006. Les touristes provenant de RPC étaient en 2007 près de 15,6 millions soit 55% du total, en hausse de 13,9%. Le montant total dépensé par les touristes a atteint 17,6 Mds HKD soit une augmentation de 15%.

  1. C.     Investissements directs étrangers [5]

Hong Kong draine traditionnellement des montants élevés d’investissements étrangers à l’entrée comme à la sortie du territoire (avec un stock d’IDE entrants, en 2005, équivalent à 3 fois le montant du PIB) conséquence d’un environnement des affaires favorable, d’un positionnement géographique porteur et de son rôle de place financière régionale.

Hong Kong n’en demeure pas moins un investisseur de poids à l’étranger tout particulièrement en chine et dans la région Asie pacifique.

Les flux d’investissement directs étrangers ont fortement progressé depuis le début des années 1990, à l’entrée comme à la sortie du territoire de Hong Kong : fin 2005 le stock s’établissait selon les statistiques hongkongaises à 520 milliards USD d’IDE dans le territoire (295% du PIB) contre 451 milliards USD en 2004 soir 275% du PIB.

Hong Kong demeure une source importante de capitaux : fin 2005 les stocks d’IDE sortant de Hong Kong ont augmenté de 11,6% pour atteindre 3654 milliards HKD (469 milliards USD), soit 264% du PIB, témoignant de l’ouverture exceptionnelle de l’économie hongkongaise.

L’ampleur substantielle des montants d’IDE ainsi que leur volatilité, traduit la nature financière davantage que productive de l’IDE à Hong Kong. Il en résulte par exemple des délocalisations d’entreprises hongkongaises dans des paradis fiscaux, ainsi que des opérations de sociétés chinoises qui établissent et capitalisent des filiales à Hong Kong.

Ces dernières peuvent lever des fonds sur le marché hongkongais et dans certains cas en retourner une partie en Chine

Le niveau élevé de l’IDE est néanmoins un des volets de l’insertion réussie du territoire dans l’économie internationale qui, de plus en plus, prend la forme d’une imbrication avec la Chine, première destination des flux d’IDE hongkongais.

  1. D.    Présence française [6]

Les flux d’investissements français à destination de Hong Kong restent faibles (le territoire est au 3éme rang des stocks d’IDE français détenus à l’étranger) tout comme le montant des investissements hongkongais en France : 2ème investisseur asiatique en France, les flux d’IDE de Hong Kong ne représentent que 1,2% du montant total des flux d’IDE accueillis par la France en 2005. Toutefois l’analyse des flux d’IDE reste difficile, ayant une réalité davantage financière que productive.

D’après les sources de la banque de France, les flux d’IDE (engagements) français à Hong Kong se sont établis à 597 millions d’euros en 2005, soit une progression de 40% par rapport à 2004. Le stock d’IDE français à Hong Kong se situe à 1508 millions d’euros  à la fin 2004 (+2,3 % par rapport à 2003).

La Chine continentale est de loin le principal investisseur à Hong Kong à la fois en terme de stocks et de flux. Parmi les pays européens, les Pays-Bas et le Royaume-Uni se positionnent aux 3eme et 8eme rangs respectivement, des plus gros investisseurs à Hong Kong, devançant très largement la France.

Cependant le montant des IDE recensé reflète mal l’importance de la présence française. La communauté d’affaires compte ainsi près de 560 entreprises (recensées par l‘enquête filiale 2006, prenant en compte aussi bien les filiales que les sociétés de droit hongkongais créées par des français). La France se situe ainsi au 8eme rang derrière les Etats-Unis, le Japon, la Chine, le Royaume-Uni, Taiwan, Singapour, et l’Allemagne avec un peu plus de 4% des implantations étrangères.

Reflétant les secteurs phares de Hong Kong, la présence française est notamment dominée par les sociétés du luxe (LVMH, Hermès,…), de la banque (BNP Paribas, société générale, …) et opérant sur un secteur plus difficile en raison de la raréfaction des grands projets, les entreprises du secteur de la construction (dragages, filiale de Bouygues, Bachy Solétanche…) et des services urbains : gestion de parkings et services aéroportuaires (VINCI), gestion des déchets (Suez, Veolia). Près de 50% de ces entreprises se sont déclarées comme « centre régional » pour la zone Asie

  1. IV.            A LA RECHERCHE D’UN SECOND SOUFFLE APRES UN DEVELOPPEMENT SPECTACULAIRE [7]

Après les incertitudes économiques coïncidant avec la rétrocession du Territoire à la Chine et à la crise asiatique de 1997-1998, l’économie hongkongaise avait amorcé un rebond en 2002, hélas interrompu par l’épidémie de pneumonie atypique. Les effets du SRAS ont cependant été limités, même s’ils ont entraîné une récession technique, au cours du premier semestre 2003.

 

[8]

Le développement économique du Territoire s’est fait en deux temps. Jusqu’au milieu des années 1970, il reposait sur une industrie de transformation, bénéficiant des avantages comparatifs du territoire : un port actif, une économie ouverte et peu taxée, une main-d’œuvre bon marché, des capitaux abondants, une classe d’entrepreneurs dynamiques. Le Territoire a opéré une spécialisation dans les secteurs du textile, du jouet, de l’horlogerie, du matériel optique et de l’électronique grand public, et parfois sur des créneaux très étroits qui ont fait sa réputation (fleurs en plastique, perruques et costumes sur mesure, jouets…).

Depuis le début de l’ouverture de l’économie chinoise, en 1978, le développement de Hong Kong s’est axé sur son rôle de plate-forme de services et de capitaux entre la Chine continentale et le reste du monde. Le renchérissement du coût de la main-d’œuvre, corollaire du décollage économique, a entraîné une délocalisation progressive de l’industrie manufacturière vers la Chine, ce qui lui a donné un formidable effet de levier : plus de 700000 emplois industriels ont été détruits, mais les entrepreneurs hongkongais font travailler directement ou indirectement 12 millions de personnes à l’étranger, principalement dans le sud de la Chine (Guangdong). Au secteur secondaire s’est substituée une puissante industrie de services dont une grande partie est exportée : Hong Kong s’est affirmé comme le principal centre de transit de marchandises d’Asie, un centre logistique majeur et une place financière de premier plan.

De fait, Hong Kong est devenue une des économies les plus extraverties du monde : les échanges de biens ont atteint 587 milliards USE en 2005 (3,2 fois le PIB), ce qui fait de Hong Kong la dixième puissance commerciale du monde et ta troisième en Asie, derrière la Chine et le Japon.

Déclenchées par la crise asiatique de 1997-1998, l’éclatement de la bulle immobilière et les attaques spéculatives ont contraint les autorités à intervenir, au prix d’un fort ajustement de l’économie réelle. En effet, le régime monétaire de Hong Kong est celui d’une caisse d’émission qui arrime le HKD sur le dollar américain à un taux fixe (1 USD = 7,8 HKD). « Les tensions déflationnistes héritées de la période récessive de l’économie se sont estompées, notamment grâce au retournement de tendance sur le marché immobilier » L’indice des prix de l’immobilier résidentiel a renoué avec des taux de croissance mensuels positifs depuis août 2003.

A moyen terme (2008 à 2011), le gouvernement escompte prudemment un taux de croissance annuel de 4,5 %. Le taux de croissance d l’économie resterait donc nettement supérieur à la moyenne des dix dernières année (3,5 %). Rompant définitivement avec l’épisode déflationniste, les prix observeraient une hausse significative avec un indice des prix à la consommation sous-jacent (incluant les loyers) à 3,5 %, contre 2 % en 2006.

   V.            DYNAMISME TIRE PAR SON VOISIN CHINOIS

Bien  que  le   rythme  d’adaptation  à   la   mondialisation  et  d’expansion économique  de  la  RPC  soit  rapide,  Hong  Kong  demeure  un  carrefour important du commerce et des investissements en provenance et à destination de la Chine continentale. Hong Kong est l’entrepôt le plus important de la RPC. Si les réexportations en provenance et a destination de la chine sont incluses, environ 17% du commerce extérieur chinois transitent par le Territoire. En 2007, 62% des réexportations hongkongaises  provenaient  de  Chine  et  49%  en  étaient  à destination. Selon les statistiques des douanes chinoises, Hong Kong est son troisième partenaire commercial après le Japon et les USA, comptant pour 9% de son commerce extérieur.

En 2007, Hong Kong était la première source d’investissements directs étrangers de Chine avec un montant avoisinant,  308  Mds  USD  et  correspondant  à  40%  du  montant  total. Parallèlement, la RPC est un des investisseurs les plus importants à Hong Kong. Les investissements représentent près de 35% du total des IDE avec 260 Mds USD investis. De plus, les réserves officielles de change ont continué à progresser, atteignant le niveau élevé de 136 milliards USD fin mars 2007. Hong Kong est ainsi en 8e position dans le monde pour la détention de réserves de change (et 6ème en Asie derrière la Chine, le Japon, Taïwan, la Corée et Singapour). Les réserves de change représentent ainsi 6,5 fois la masse monétaire en circulation.

Les études, principalement réalisées par les missions économiques en partenariats avec les chambres de commerce locales, nous offrent l’image d’un pays attractif économiquement, juridiquement et fiscalement ; la place de Hong Kong est reconnue au niveau international comme une place financière d’envergure.

Beaucoup de candidats sont tentés par l’implantation à Hong Kong, pour toutes sortes de projets de création ou d’acquisition de sociétés, du fait de ses liens privilégiés avec la Chine,  de sa fiscalité privilégiée, ou encore de sa concentration de compétences et de technologies de pointe,…(titre1)

Il parait ainsi intéressant d’étudier le droit local et les relations franco-hongkongaises afin de les confronter à l’idée que l’on se fait de cette région de Chine avec la réalité juridique locale. La connaissance de l’historique de la région, dont les caractéristiques l’encadrement légal découlent directement de l’histoire colonial (chap1), permet de mieux saisir les tenants et les aboutissants du  libéralisme de l’encadrement des créations et des acquisitions de sociétés à Hong Kong (chap2).

La transparence et la simplicité de ce régime constitue un atout de taille dans le cadre d’une création ou d’une acquisition et beaucoup d’avocats nous indiquent que la fiscalité entre pour une part non négligeable dans le choix de Hong Kong pour la domiciliation d’une holding ou lors de certains montages juridico-financiers. Hong Kong est ainsi la mieux placée pour intervenir en Chine grâce à la bienveillance dont font preuve les autorités de Pékin à son égard.

La maitrise des risques et de l’enjeu fiscal, composantes du business plan du candidat à la pratique de l’implantation à Hong Kong (titre2), permet d’optimiser d’une part, les conséquences pratiques de l’opération d’implantation à Hong Kong par le biais de la création d’une société ou de l’acquisition d’une structure existante, et d’autre part la fiscalité inhérente au fonctionnement de la société implantée (chap1).

L’acquisition des connaissances nécessaires à la création ou à l’acquisition d’une société,  offre la possibilité de nombreux montages fiscaux, plus ou moins complexes, qui doivent faire l’objet de précautions tant les sanctions fiscales pour délocalisation de bénéfices dans un pays à fiscalité privilégiée, ou pour transfert de bénéfices à l’étranger, peuvent être sévères (chap2).

 

 

 

TITRE 1. L’IMPLANTATION  A HONG KONG : PLATE-FORME FINANCIÈRE ET PORTE D’ACCES PRIVILEGIEE VERS LA CHINE

La spécificité du système juridique et fiscal de Hong Kong, maintenue grâce au principe « un pays, deux systèmes », confère aujourd’hui à Hong Kong un avantage particulier dans le cadre des projets d’investissements ou d’acquisitions tournés vers la Chine. Sur le plan juridique, le maintien du système juridique de droit anglais (common law) sur le territoire de Hong Kong donne notamment aux investisseurs la possibilité de bénéficier d’une sécurité  juridique accrue,  d’une  meilleure  exécution  des  transactions,  et  d’une  grande souplesse dans l’aménagements des droits (éléments qui contrastent particulièrement avec l’encadrement strict, la complexité et la relative lenteur des créations de sociétés en Chine (joint ventures ou sociétés à capitaux 100% étrangers).

Ces avantages sont également perceptibles dans le cadre de projets d’acquisitions réalisés à Hong  Kong,  qu’il  s’agisse  par  exemple  de  l’absence  d’approbation  administrative  sur  le transfert des participations/actions réalisés à Hong Kong (alors que l’approbation sera une étape obligatoire en Chine), ou de la liberté avec laquelle les parties peuvent convenir des modalités de paiement et de la garantie de passif (contrairement au cadre réglementaire chinois sur les acquisitions).

 

 

 

 

 

CHAP 1. UN ENVIRONNEMENT JURIDIQUE TIRE DE L’EPOQUE COLONIALE,

CARACTERISE PAR SA SOUPLESSE ET SA SIMPLICITE

 

Le système juridique est hérité du système anglais d’avant la rétrocession : « il était extrêmement aisé de créer un entreprise, d’en rapatrier les profits, les formalités étaient réduites au maximum et la langue officielle était l’anglais ». La Common Law et les règles d’équité anglaise formaient les fondations de cet ancien régime, et il était essentiel, pour les investisseurs, de garantir l’autonomie juridique de Hong Kong par rapport à la chine, après la rétrocession.

      I.            HISTORIQUE DE L’ENVIRONNEMENT POLITICO-JURIDIQUE DE LA REGION ADMINISTRATIVE SPECIALE :

« UN PAYS, DEUX SYSTEMES »[9]

Avant  l’arrivée  des  Anglais  au  milieu  du  19e   siècle,  Hong-Kong  était  une  petite communauté de pêcheurs et servait de refuge aux voyageurs et aux pirates. À la fin de la première guerre de l’opium de 1840, l’île de Hong-Kong fut cédée par la dynastie des Qing à la Grande-Bretagne par le Traité de Nankin. Les conflits ultérieurs entre la R.P. de Chine et la Grande-Bretagne en 1860 et en 1898 eurent pour résultats l’annexion d’une seconde partie du territoire de Hong-Kong et des Nouveaux Territoires aux termes d’un bail de 99 ans. Le droit  appliqué  à  Hong-Kong était  le  droit britannique.  La plus  haute  instance judiciaire du territoire était la Cour suprême, suivie de la cour d’appel et la Haute Cour. Les affaires locales étaient gérées par les conseils municipaux élus, le Conseil urbain (pour le centre de Hong-Kong) et le Conseil régional (pour les Nouveaux Territoires). A partir du début des années 1980, les autorités chinoises entreprirent une série de pourparlers avec le gouvernement britannique pour réclamer la rétrocession de Hong-Kong. En 1984, la Déclaration commune fut signée par le Premier Ministre britannique Margaret Thatcher et son homologue chinois Zhao Ziyang.

Aux termes de la Déclaration commune, Hong-Kong devint le 1er juillet 1997, une «Région administrative spéciale» (RAS) dotée d’un haut degré d’autonomie pour 50 ans. Pendant  cette  période,  Hong-Kong conservera son  système  capitaliste,  fondamentalement différent du système socialiste qui prévaut partout ailleurs en R.P.C. La Loi Fondamentale, une sorte de mini-constitution de Hong-Kong taillée sur mesure a été votée en 1990 et est entrée en vigueur le 1er juillet 1997. Dans son préambule, il a été écrit ceci : « Le système et les politiques socialistes ne seront pas pratiqués dans la Région Administrative Spéciale, celle-ci conservant inchangés le précédent système capitaliste et l’ancien mode de vie du territoire pour les cinquante ans à venir. »

C’est la fameuse politique dite « un pays, deux systèmes », l’objectif était de maintenir la stabilité politique et la prospérité économique de Hong Kong. La RAS de Hong-Kong jouit du  pouvoir  législatif,  juridique  et  exécutif  indépendants.  Elle  reste  un  territoire  fiscal, douanier et monétaire indépendant, et le dollar Hongkongais demeure librement convertible. La défense et les affaires étrangères, symboles de la souveraineté de l’Etat sont du ressort du gouvernement central de la République Populaire de Chine. Tous les autres domaines relèvent directement  de  la  Région  Administrative  Spéciale  de  Hong-Kong.  C’est  en  vertu  de  ce principe  que  le  régime  juridique  antérieur  ainsi  que  les  institutions  publiques  ont  été conservés ».

  1. A.   Répartition des pouvoirs : le principe de primauté de la loi[10]

Construites sur le modèle britannique, les institutions publiques de Hong-Kong sont constituées de trois pôles : législatif, exécutif et judiciaire. Durant la période coloniale, la Grande-Bretagne n’a jamais accordé son indépendance à Hong-Kong. La  situation  a  commencé  à  changer  seulement  au  milieu  des  années  1985,  au lendemain  du  début  des  pourparlers  entre  la  Chine  et  la  Grande-Bretagne  aux  fins  de restitution de Hong-Kong. Les  institutions  aujourd’hui  en  place sont  organisées  selon  la Déclaration commune sino-britannique de 1984 et de la Loi fondamentale de 1990, qui dispose en son article 5 que « le système et les politiques socialistes ne seront pas pratiquées dans la région administrative spéciale, celle-ci conservant inchangée le précédent système capitaliste et l’ancien mode de vie du territoire pour les cinquante ans à venir ».

Les autorités hongkongaises ont, depuis 1997, constamment rappelé leur attachement au concept de primauté de la loi « rule of law » et au principe « un pays, deux systèmes », indispensables au maintien d’un environnement stable et attractif pour les affaires. Le concept de primauté de la loi comprend quatre grands principes qui gouvernent l’exercice du pouvoir à Hong Kong :

–         l’exécutif tient ses prérogatives de la loi (législation et jurisprudence)

–         nul ne peut être inquiété dans ses libertés sauf si ses actes tombent sous le coup de la loi

–         l’égalité devant la loi

–         l’indépendance du juge.

Seules la défense et les affaires étrangères, symboles de la souveraineté de l’Etat, sont du ressort du gouvernement central de la République populaire de Chine. La politique économique et monétaire relève ainsi directement de la Région administrative spéciale de Hong Kong qui demeure « un territoire fiscal, douanier et monétaire parfaitement indépendant de la Chine continentale, doté d’une devise convertible liée au dollar américain. S’agissant de la sécurité et de l’immigration, c’est le gouvernement local qui assure le maintien de l’ordre dans le territoire. La RAS est souveraine en matière de sécurité et de politique migratoire.    En outre, l’interprétation et le pouvoir d’amendement de la loi fondamentale, sont du ressort de l’assemblée populaire nationale. Les tribunaux n’ont qu’un pouvoir restreint d’interprétation de la loi fondamentale, uniquement pour les matières qui ne font pas partie du domaine réservé du gouvernement central.

  1. 1.      Le pouvoir législatif[11]

Entre le 26 janvier 1841 au 30 juin 1997, Hong-Kong était une colonie britannique et sa première constitution de 1843, sous forme de « Queen Victoria’s Letters Patent », instaura le Conseil législatif. Il en résulte que le Conseil législatif n’a eu qu’un rôle de conseil pendant une longue période. Les  premières  élections  législatives  au  suffrage  universel  direct, organisées par collèges électoraux géographiques (geographic constituencies),  n’eurent  lieu  qu’en  1991. Des mesures ont été prises par les autorités continentales pour préparer la rétrocession de Hong-Kong. Conformément à l’article 73 de la Loi fondamentale, les fonctions du Conseil législatif incluent l’adoption et l’amendement des lois, l’approbation du budget, des impôts et des dépenses publiques, la surveillance des actions du gouvernement. Le Conseil législatif peut interpeller ce dernier sur la conduite de sa politique, et peut mettre en cause la responsabilité du  Chef  de  l’exécutif ;  mais  l’absence  de   responsabilité  politique  des  membres  du gouvernement devant le Conseil Législatif limite le contrôle exercé par cette assemblée sur le pouvoir exécutif.

  1. 2.      Le pouvoir exécutif

A l’époque coloniale, le véritable détenteur du pouvoir était le Gouverneur général. Nommé directement par Londres, il représentait la Couronne britannique à Hong-Kong et exerçait un important pouvoir militaire et civil. Il présidait le Conseil législatif et désignait une partie des membres de ce dernier. Le principe de séparation du pouvoir n’était pas vraiment instauré à Hong-Kong.

Aux termes de la Loi Fondamentale, le Chef de l’Exécutif est choisi par le suffrage universel et la nomination par un comité de nomination largement représentatif en conformité avec les procédures démocratiques. M. Donald Tsang à été réélu chef de l’exécutif le 25 mars 2007, ses attributions sont très larges. Il dirige le gouvernement de la RAS de Hong-Kong, décide les politiques du gouvernement et promulgue les règlements administratifs ainsi que les lois votées par le Conseil législatif. Il est chargé d’appliquer la Loi fondamentale, les directives du gouvernement populaire central dans les domaines prévus par la Loi fondamentale. Il conduit, au nom du gouvernement de la RAS de Hong-Kong, les affaires extérieures, il signe les budgets approuvés par le Conseil législatif et en fait le rapport au gouvernement populaire central.

  1. 3.      Le pouvoir judiciaire[12]

Avant la réunification, la plus haute juridiction de Hong-Kong était la Haute Cour (High Court), toutefois, les décisions rendus par cette dernière n’était pas du dernier ressort, dans la mesure où elles pouvaient faire l’objet de pourvoi devant le Comité Juridique du Conseil privé (Judicial Committee of the Privy Council) de Grande-Bretagne. La Déclaration commune et la Loi fondamentale ont décidé la continuité du système judiciaire mais des aménagements organiques ont été rendus nécessaires en raison de la rupture des liens juridictionnels entre Hong-Kong et la Grande-Bretagne.

Selon l’article 80 de la Loi fondamentale, ce sont les tribunaux locaux qui exercent le pouvoir judiciaire. Les tribunaux locaux tranchent les affaires qui leur sont soumises suivant les lois de la RAS de Hong-Kong ou la jurisprudence provenant d’autres juridictions de Common law. En d’autres termes, les jugements rendus par des tribunaux du continent ne lient pas  les  tribunaux  de  la  RAS  de  Hong-Kong. Le Conseil législatif  de  la  RAS  Hong-Kong  a  adopté  une  loi  créant  la  Cour  d’appel  final  en  tant qu’instance de dernier ressort. Les  tribunaux  de  la  RAS  Hong-Kong  sont  également  indépendants  des  autres pouvoirs, à savoir l’Exécutif et le Législatif. Le Juge en chef (Chief Justice) est le chef du pouvoir judiciaire au sens juridique et administratif du terme. L’indépendance du pouvoir judiciaire est garantie par le mode de désignation des juges et par la sécurité de leurs postes.

Par ailleurs, les principes directeurs du procès sont maintenus (droit au procès équitable, présomption d’innocence, droit d’être assisté d’un avocat, d’être jugé rapidement, interjeter appel, ou encore de garder le silence, qui est une curiosité du droit anglais.

Les principaux tribunaux de Hong-Kong sont : la Cour d’appel final (Court of Final Appeal), la Haute Cour (High Court), la Cour d’appel (Court of Appeal), la Cour de première instance (Court  of  First  Instance),  la  Cour  de  district  (District  Court),  le  Tribunal  d’instance (Magistrates’ Courts). En outre, il y a un certain nombre de tribunaux qui ont la vocation à juger  des  conflits  concernant  des  affaires  spécifiques.  Ce  sont  le  Tribunal  des  affaires foncières (Lands  Tribunal),  le  Tribunal  du  travail  (Labour  Tribunal),  le  Tribunal  pour réclamations mineures (Small Claims Tribunal) et le Tribunal pour objets obscènes  (Obscene Articles Tribunal).

Enfin, le centre d’arbitrage international de Hong Kong  se situe au 4ème rang mondial pour le nombre de litiges traités. Ses sentences sont exécutoires dans les 135 pays parties à la Convention de New York de 1958 sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères. La procédure d’arbitrage incorpore le Règlement de la commission de Nations Unies pour le droit du commerce international[13].

 

  1. B.   Le langage du droit : bilinguisme obligatoire[14]

La réunification a également eu des conséquences sur la langue du droit. A l’époque coloniale, tous les textes de loi étaient rédigés en anglais qui était la langue officielle de Hong-Kong ; les jugements ont également été prononcés presque exclusivement en anglais. La Loi Fondamentale n’a pas prévu l’abandon pur et simple de l’usage de l’anglais dans les activités législatives, elle a instauré un système de bilinguisme : toute législation à Hong-Kong est adoptée en chinois et anglais, et les deux versions sont de valeur juridique égale.

En effet, l’article 9 de la Loi Fondamentale prévoit que : «En plus de la langue chinoise, l’anglais peut également être utilisé comme langue officielle  par  les  autorités  exécutives,  le  législatif  et  la  justice  de  la  Région Administrative Spéciale de Hong-Kong». La  traduction  authentifiée  en  chinois  a  été  réalisée  pour  toute  la législation antérieure. Le Code de Hong-Kong (Hong-Kong’s statute book) est maintenant entièrement bilingue. En juillet 1995, l’Ordonnance des Langues officielles (Official Languages Ordinance) a été modifiée pour permettre aux tribunaux de choisir entre l’anglais et le chinois. Quelle que soit la langue utilisée dans la procédure, chacun a le droit d’employer la langue de son choix pour témoigner. La formation de juges bilingues a de ce fait été également organisée.

  1. C.   Les normes en vigueur[15]

L’article 3 de la Déclaration commune stipule que «les lois présentement en vigueur demeureront fondamentalement inchangées». La Loi Fondamentale précise également dans son l’article 8 que les lois antérieurement en vigueur à Hong-Kong seront maintenues à l’exception toutefois de celles contrevenant aux dispositions de la Loi Fondamentale.

Non seulement les lois antérieures sont maintenues, en plus les lois nationales ne sont pas appliquées dans la RAS de Hong-Kong, exceptées celles énumérées en annexe III de la Loi  fondamentale,  essentiellement  des  dispositions  en  matière  de  défense  et  d’affaires étrangères.  Il va de soi  que les lois applicables dans la RAS de Hong-Kong, de nature capitaliste, ne sont pas applicables au continent.

 

Le terme «lois» qui est utilisé dans la Loi fondamentale fait référence à un ensemble de normes dont les plus importantes sont le droit écrit (les ordonnances et la législation subordonnée), la Common Law et la loi d’équité (equity law). »

 

  1. 1.      Le droit écrit

Le droit écrit désigne en général l’ensemble des textes de lois adoptées par le corps législatif. Pour ce qui concerne Hong-Kong, ce sont à la fois les lois britanniques et les règles adoptées localement par les autorités compétentes sous forme d’ordonnance et de «législation subordonnée ».

Au niveau de la hiérarchie des normes,  les  Lettres  patentes  et  les  Instructions  royales  promulguées  par  les  autorités britanniques tenaient lieu de « constitution » à Hong-Kong et déterminaient l’organisation politique  de  l’île  en  établissant  les  principales  institutions  publiques  (le  Gouverneur,  le Conseil exécutif et le Conseil législatif et en définissent les compétences).

Depuis la réunification, le corps législatif (Conseil législatif) de la RAS de Hong-Kong peut continuer à édicter des lois, sous la seule condition de respecter les dispositions de la Loi Fondamentale et des procédures légales. Il lui est également demandé de déposer les lois adoptées au Comité permanent de l’Assemblée Populaire Nationale de la R.P.C. Ce dernier assure  le  pouvoir  de  surveillance  et,  au  besoin,  de  contrôle  sur  l’évolution  du  système juridique de la RAS de Hong-Kong. Cet enregistrement n’affecte pas l’entrée en vigueur de telles lois. Rappelons que l’A.P.N. ne pourra pas légiférer directement dans la nouvelle zone à l’exception des dispositions relatives à défense et aux affaires extérieures.

En vertu de la Loi Fondamentale, le Chef de l’Exécutif doit présenter des projets de loi au Conseil législatif pour consultation. Les membres du Conseil législatif peuvent également présenter individuellement ou collectivement des projets de loi ; toutefois, ils ne peuvent proposer des projets concernant les dépenses publiques, la structure politique ou les actions du gouvernement qu’avec le consentement du Chef de l’Exécutif.

L’adoption d’une nouvelle loi par le Conseil législatif passe en général par plusieurs lectures. En fin de séance les membres du Conseil sont invités à voter l’adoption ou le rejet du projet après une troisième lecture formelle. Le projet devient loi lorsqu’il est signé et promulgué par le Chef de l’Exécutif.

  1. 2.      La Common law, l’equity law et le droit coutumier[16]

La Common law et l’equity law de Grande Bretagne s’appliquent également à Hong Kong. La Common law est constituée essentiellement des règles d’application et d’interprétation du droit élaborées par les juges. Dans le système de Common law, largement adopté par les pays anglo-saxons, les décisions judiciaires ont la même valeur que les lois promulguées  par  le  Parlement.  Ainsi,  les  précédents  revêtent,  en  principe  et  selon  une hiérarchisation de la jurisprudence, force obligatoire pour toutes les juridictions.

L’equity law (les règles d’équité) désigne l’ensemble des règles de droit se dégageant des décisions rendues par la juridiction du Chancelier. À l’instar de la Common Law, il s’agit d’un  droit  de  formation  jurisprudentielle.  L’Equity  Law  s’est  développée  de  manière complémentaire  à  la Common  Law  dont  elle  supplée  les  insuffisances,  en  faisant  valoir l’application  de  doctrines  équitables  ainsi  que  d’idées  répondant  aux  exigences  de  la conscience et de la morale.

Les tribunaux de Hong-Kong avaient également recours au droit local pour suppléer aux lacunes de la Common law, et le droit coutumier chinois faisait également partie du système  juridique.  Certaines  règles  coutumières  ont  été  expressément  reconnues  dans l’Ordonnance de Légitimité (Legitimacy Ordinance). Cependant, le droit coutumier a progressivement perdu du terrain  et  la  plupart  de  ses  dispositions  relatives  au  concubinage,  à  la  famille  et  aux successions ont été abrogées ou sont tombées en désuétude.

  1. 3.      Les traités internationaux

Les affaires étrangères de Hong-Kong relèvent principalement de la compétence de la R.P.C.,  mais  la  RAS  de  Hong-Kong  est  autorisée  à  conduire  des  affaires  extérieures appropriées dans les limites prévues par la Loi Fondamentale. Certains accords internationaux conclus par la République populaire de Chine n’ont pas été étendus à la RAS et il convient d’être prudent dans l’analyse du champ d’application d’une convention ou d’un traité. Il en va de même dans la rédaction d’un contrat puisque le choix d’une loi applicable peut ne pas entrainer les mêmes conséquences en matière d’applicabilité  des conventions internationales, certaines ayant été ratifiées par la Chine et non par Hong Kong et inversement.

Les traités auxquels la R.P.C. est partie peuvent être appliqués à la RAS de Hong- Kong sur décisions du gouvernement central de la R.P.C.

L’article 153 de la Loi Fondamentale prévoit que les traités signés antérieurement par Hong-Kong auxquels la R.P.C. n’est pas partie demeurent en vigueur, à condition que les engagements ne portent pas atteinte à la souveraineté de l’État. Ainsi, les traités impliquant Taiwan   comme   signataire,   les   clauses   accompagnées   de   conditions   et   de   réserves compromettant  possiblement  la  souveraineté  et  la  dignité  de  la  R.P.C. et les clauses impliquant Hong-Kong à titre de colonie sont sujettes à modification ou à annulation.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

   II.            UN ENVIRONNEMENT PROPICE AUX AFFAIRES

 

Hong Kong est membre à part entière :

–         Des organisations internationales à vocation économique : OMC (organisation mondiale du commerce), APEC (coopération économique Asie-Pacifique), Organisation mondiale des douanes, banque asiatique de développement,…

–         Des organisations régionales non gouvernementales : Conseil de coopération économique du Pacifique

–         Des organisations internationales : FMI, banque mondiale, organisation mondiale de la propriété intellectuelle et toutes les organisations rattachées à l’ONU

Même  après  le  1er  juillet  1997,  Hong-Kong  peut conclure  de  nouveaux  accords internationaux en matière économique, commerciale, financière et monétaire ; ainsi que des traités dans les domaines du transport, de la communication, du tourisme et du sport, a ainsi prévu l’article 151 de la Loi Fondamentale. En matière juridique, la Loi Fondamentale stipule que la RAS de Hong-Kong peut aussi conclure des accords avec des pays étrangers en matière d’assistance juridique.

  1. A.     Relations diplomatiques de Hong Kong avec la France et la Chine[17]

 

  1. 1.      Relations franco-hongkongaises

Des conventions bilatérales ont été signées (accord sur l’encouragement et la protection des investissements du 30 novembre 1995, accord de coopération en matière de douanes en date du 13 mai 1993, accord de coopération en matière d’information et de technologie de communication du 14 mars 2002,…). Des négociations concernant une convention fiscale entre la France et Hong Kong restent en suspens. A la demande de Hong Kong, la France et la RAS avaient entamé en septembre 2003 des négociations poursuivies en janvier 2004, portant sur la signature d’une convention fiscale destinée à éviter les doubles impositions. Bien qu’un accord ait été trouvé à l’issue des deux tours de négociation sur une part importante du projet de texte, la négociation n’a pu être menée à terme Hong Kong n’acceptant pas le dispositif d’échange d’information conforme aux standards de l’OCDE.

  1. 2.      Relations sino-hongkongaises

 

  1. Droit commercial : le CEPA

La Région administrative spéciale (RAS) de Hong Kong et la Chine continentale ont signé le 29  juin  2003  un  accord  commercial  bilatéral,  connu  sous  son  acronyme  anglais,  CEPA (Closer Economic Partnership Arrangement). Cet accord bilatéral, qui affiche l’objectif clair d’accélérer l’intégration économique et financière entre la Chine continentale, est intervenu opportunément  au  moment  où  l’économie  de  Hong  Kong,  convalescente  depuis  la  crise asiatique, subissait de plein fouet la crise du SRAS. Cet accord, entré en vigueur le 1er janvier 2004, comprend trois volets : un désarmement tarifaire concernant certaines catégories de biens exportés par Hong Kong vers la Chine, une ouverture préférentielle du marché chinois aux entreprises hongkongaises dans certains secteurs des services et un volet, plus modeste, portant   sur   les   mesures   de   facilitation   des   échanges   bilatéraux   de   commerce   et d’investissement.

  1. Convention fiscale[18]

Par ailleurs un nouvel accord concerne la fiscalité entre Hong Kong et la Chine : le chef de l’exécutif de Hong Kong, Donald Tsang et son ministre des Finances, Henry Tang, ont signé le 21 aout 2006, avec le ministre chinois de l’administration des impôts, Xie Xuren, un accord fiscal allégé pour éviter la double imposition et lutter contre l’évasion fiscale (entré en vigueur depuis le 1er janvier 2007). Toutefois le dispositif prévu exclut toute coopération en terre d’échanges d’informations entre les deux autorités fiscales. La portée de l’accord prévoit une baisse significative des taux d’imposition sur les revenus directs et indirects générés par les investissements réalisés en Chine à partir de Hong Kong. Les sociétés françaises et étrangères enregistrées à Hong Kong qui détiennent des filiales en Chine, pourront pleinement bénéficier de ces nouvelles dispositions. Un nouvel accord « arrangement for the avoidance of double taxation on income and prevention of fiscal evasion » prévoit une réduction importante de l’impôt payé par les particuliers et les sociétés implantées  à Hong Kong sur leurs revenus générés par leurs activités et investissements réalisés en RPC. Ces nouvelles dispositions visent principalement l’imposition des revenus indirects et des plus-values.

  1. B.   Régime juridique local

Il s’agit maintenant de se pencher sur la préparation du projet d’implantation, le candidat   doit prendre connaissance tout d’abord des spécificités encadrant la création et l’acquisition des sociétés (secteurs porteurs, restrictions…), ensuite des possibilités de financement et d’assurance du projet et enfin des aides françaises et locales correspondantes. Pour cela, la mise en place d’un business plan en partenariat avec des conseils locaux semble nécessaire.

  1. 1.      Mécanismes d’aide à l’implantation

 

  1. En France

Pour accompagner les sociétés françaises dans leurs démarches à l’international, il existe des dispositifs se déclinant au niveau régional, national et communautaire.

v  Au niveau régional

Au niveau régional, les missions des DRCE (direction régionale du commerce extérieur) qui sont en cours de réorganisation, représentent l’interlocuteur local pour les PME qui souhaiteraient s’implanter à Hong Kong. « La région PACA réalise près de 5 % des exportations françaises vers la Chine en 2007 et occupe le septième rang des régions françaises exportatrices vers ce pays.

Les  exportations  vers  la  Chine  (421  millions  d’euros  en  2007),  représentent  2,2  %  du  total  des exportations régionales. Elles sont irrégulières et enregistrent une croissance de plus de 64 % par rapport à 2006, après un recul de 28 % en 2005/2006. Les  importations  régionales  en  provenance  de  Chine  (1,5  milliard  d’euros),  soit  près  de  6  %  du total importé par la région, poursuivent en 2007 une progression (+ 17 %) qui était plus marquée en 2005/2006 (+ 23 %). Le déficit commercial de la région avec la Chine se creuse donc, passant de 709 millions d’euros en  2005  à  1,1 milliard  d’euros  en  2007,  ce  qui  traduit  notamment  le  développement  du  trafic maritime   entre   Marseille   et   la   Chine,   très   probablement   aussi   celui   des   importations   par conteneurs»[19]

Placées sous l’autorité du Préfet de région, les 24 directions régionales du commerce extérieur (DRCE) sont le relais du dispositif français d’appui au commerce extérieur dans les régions françaises. Leur mission est d’accompagner les PME-PMI dans leur démarche d’internationalisation, en leur apportant des conseils et une assistance personnalisée, pour rechercher des informations dans le cadre de l’élaboration d’une stratégie internationale et les accompagner dans leur démarche en s’appuyant sur les ressources du réseau international de la DGTPE (les missions économiques et Ubifrance), et pour présenter les procédures financières mises en place au niveau régional ou national et les différentes sources d’appui à l’international[20].

v   Au niveau national[21]

Au niveau national des aides sont disponibles dans de très nombreux domaines pour faciliter l’approche des marchés étrangers : sélectionner un ou des marchés cibles, financer une étude marché export, réaliser de la documentation en langue étrangère ou un site internet pour vendre à l’international, promouvoir des produits et des technologies à l’étranger, participer à un salon, une foire ou une exposition, prospecter à l’étranger, recruter un cadre export ou un volontaire international en entreprise, former du personnel à l’export, s’implanter à l’étranger, s’assurer contre les risques commerciaux, de change ou politique, homologuer des produits ou encore chercher un partenaire.

Ubifrance est l’organisme chargé de définir et de mettre en œuvre des dispositifs d’appui des PME à l’export, dont le soutien se concrétise par des programmes tels que le Soutien individualisé à la démarche export (SIDEX) qui permet à des entreprises dont l’effectif est inferieur à 100 salariés ou dont le chiffre d’affaires est inferieur à 30 millions d’euros hors taxes, de mener des missions de faisabilité ou d’expertise ou encore des missions visant à favoriser le positionnement de l’entreprise dans le cadre d’un appel d’offre ou d’un contrat de négociation.

Le précédent ministre délégué au commerce extérieur a lancé le programme « CAP EXPORT »en octobre 2005, visant à étendre des mesures instaurées et à en proposer des nouvelles :

–         Le crédit d’impôt export étendu : il permet à une PME de réduire le cout d’un salarié chargé de développer les exportations. Le crédit d’impôt permet d’accompagner les PME dans leur développement international. En vigueur depuis début 2005, il réduit le coût d’un salarié chargé de développer les exportations chargé de développer les exportations. Ce dispositif est accessible aux PME employant moins de 250 salariés et ayant un  chiffre d’affaires annuel inférieur à 50 millions d’euros, et à certaines sociétés de professions libérales réalisant des dépenses de prospection commerciale à l’exportation. La mesure s’applique au recrutement d’un salarié dont l’activité est dédiée à l’exportation. Le crédit d’impôt est plafonné à 40 000 € par entreprise pour la période de 24 mois succédant à ce recrutement, ou à 80 000 € dans le cas d’un groupement d’entreprises sous forme d’association loi de 1901 ou de groupement d’intérêt économique(GIE). Dans la limite de ce plafond, le crédit d’impôt ne peut pas excéder 50% des dépenses réalisées. Les dépenses éligibles sont : les frais et indemnités de déplacement et d’hébergement liés à la prospection, les dépenses visant à réunir des informations sur les marchés et clients, les dépenses de participation à des salons et à des foires-expositions, les dépenses visant à faire connaître les produits et services de l’entreprise. Le crédit d’impôt export ne peut être obtenu qu’une seule fois. Il intervient en déduction de l’impôt sur les sociétés

–         Le volontariat international en entreprise (VIE) : Le volontariat international en entreprise permet aux entreprises françaises de confier à un jeune, homme ou femme, jusqu’à 28 ans, une mission professionnelle à l’étranger durant une période modulable de 6 à 24 mois. Cette formule a pour objectif de favoriser le développement international des entreprises françaises en leur proposant de bénéficier des compétences d’un jeune professionnel motivé, à un coût inférieur au coût d’un cadre expatrié.
Le VIE est une formule particulièrement avantageuse pour une entreprise désireuse de se développer sur les marchés étrangers. Elle permet à toute entreprise française de confier à un jeune une mission à l’étranger tout en étant exonérée de charges sociales et des tâches de gestion administrative du contrat qui sont confiées à Ubifrance.
Depuis le 1er janvier 2006, les indemnités des VIE font partie des dépenses éligibles au crédit d’impôt export, dans tous les pays d’affectation.
L’entreprise doit demander un agrément auprès d’Ubifrance, valable cinq ans et effectuer une demande d’affectation pour chaque VIE. Les formulaires de demandes d’agrément et d’affectation sont téléchargeables.

–         Une exonération de l’impôt sur le revenu à partir de 120 jours passés à l’étranger au lieu de 183 jours auparavant. Les salariés qui exercent des activités liées à l’exportation pendant plus de 120 jours à l’étranger peuvent déduire de l’assiette de leur revenu imposable la fraction de leur salaire correspondant au temps passé hors de France. Cette nouvelle mesure, entrée en application en janvier 2006, crée une incitation forte pour les responsables commerciaux des entreprises à se mobiliser en faveur des exportations. Ce dispositif est accessible aux personnes résidant fiscalement en France et exerçant une activité salariée liée à la prospection commerciale à l’étranger. Les conditions d’application de la mesure d’exonération fiscale, qui s’applique à compter de l’imposition des revenus de l’année 2006, ont été publiées au bulletin officiel des impôts[22].

–         Un renforcement de l’assurance prospection : la quotité des dépenses garanties par l’assurance prospection gérée par la Coface pour le compte de l’Etat est portée de 65% à 80% pour les prospections intervenant dans l’un ou plusieurs de 5 pays suivant, Chine, Etats-Unis, Inde, Japon, et Russie. L’assurance prospection est une procédure gérée par COFACE pour le compte de l’État. Elle permet d’accompagner les PME dans leurs démarches de prospection des marchés étrangers en prenant en charge temporairement une partie des dépenses engagées. Le dispositif combine une assurance contre le risque d’échec des prospections et la faculté, pour les plus petites entreprises, de bénéficier d’avances de trésorerie. Les contrats d’assurance prospection ont des durées de 3 à 9 ans.

Pour encourager les entreprises à prospecter prioritairement cinq pays cibles à fort potentiel de développement (Chine, Japon, Inde, Russie et Etats-Unis), la quotité des dépenses garanties est portée de 65% à 80% pour les prospections intervenant dans l’un ou plusieurs de ces cinq pays. Cette modalité contribue à alléger davantage les charges de prospection des entreprises et facilite la levée de financements supplémentaires.

–         Une garantie plus importante des crédits de préfinancement : Faciliter l’accès au financement des PME et des entreprises de taille intermédiaire par une augmentation de 50 % à 70 % des taux de contre-garantie

–         Actions de promotion collectives labellisées : l’objectif de la labellisation est d’accompagner plus d’entreprises françaises à l’international dans le cadre d’actions collectives de promotion répondant à des critères de qualité et d’intérêt économique.
La procédure de labellisation gérée par UBIFRANCE permet à une entreprise ou un opérateur, public ou privé, d’obtenir un soutien financier fonction du nombre d’entreprises françaises aidées. Ce soutien permet à l’opérateur, d’une part, d’afficher le label France dont il peut se prévaloir pour promouvoir son projet et recruter les entreprises participantes, et, d’autre part, d’abaisser les coûts de participation des entreprises à l’action labellisée. Toute opération labellisée est inscrite au programme France qui a vocation à fédérer l’ensemble des actions des partenaires publics et privés du commerce extérieur, soutenues par le ministère de l’Economie des Finances et de l’Industrie.

 

v   Au niveau communautaire

Au niveau communautaire, l’Union Européenne a mis en place un certain nombre d’aides aux entreprises pour favoriser l’export. Cela en particulier l’Euro Info Centre (EIC) qui propose un panel de soutiens, orienté davantage vers le partage d’informations (assistance, coopération…)[23]

  1. A Hong Kong[24]

Les mutations rapides de l’environnement économique ainsi que les difficultés conjoncturelles ont amené les autorités hongkongaises à rompre avec leur tradition non-interventionniste et à encourager la diversification de leur économie. Le secteur des nouvelles technologies et les PME constituent, à cet égard, des priorités. Il est important de préciser qu’en tant que société enregistrée à Hong Kong, les filiales de sociétés étrangères ont la possibilité de bénéficier de ces aides.

v   Les aides à l’innovation technologique

Les autorités sont convaincues que, de par sa situation géopolitique, la stabilité et la transparence de son environnement économique et juridique, son système fiscal et légal favorable, la RAS rassemble les conditions idéales pour devenir un centre régional pour la recherche et l’innovation technologique. Aussi, un certain nombre d’initiatives ont été lancées par le gouvernement afin d’attirer les sociétés de la haute technologie à Hong Kong. Dans ce cadre, la mise en place en 2000 d’un fonds d’aide à l’innovation technologique a constitué une révolution culturelle puisque, pour la première fois, les autorités hongkongaises ont mis en place des procédures financières au profit d’une politique industrielle. La présence de sociétés étrangères, notamment françaises y est attendue et souhaitée, directement, ou sous forme de coopération, et, éventuellement, avec le bénéfice de soutiens financiers publics ou privés. La France et Hong Kong ont en effet signé le 14 mars 2002 un accord-cadre de coopération dans le secteur des technologies de l’information. La politique d’aide à l’innovation est gérée par (Innovation and Technology Commission, ITC)[25] qui dépend du ministre du Commerce et de l’Industrie, lui-même sous la tutelle du ministre des Finances.

v   Le soutien aux PME[26]

98 % des entreprises enregistrées à Hong Kong sont des PME. Elles emploient plu 60 % de la population active. Le gouvernement hongkongais attache donc une importance toute particulière à leur développement. À cet effet, des fonds de soutien ont été créés afin de les aider à sécuriser des prêts bancaires, à améliorer leur compétitivité et le niveau de formation de leurs employés. Les sociétés autorisées à déposer une demande de soutien sont des PME, «des organisations enregistrées au registre du commerce Hong-Kong qui emploient moins de 100 personnes dans le cadre d’une activité manufacturière ou, moins de 50 personnes dans le cadre d’autres activités». Les filiales de soc françaises enregistrées à Hong Kong qui respectent ces conditions sont autorisées postuler à ces aides.

  1. 2.      Préparation d’un projet de création d’entreprise

 

  1. Choix du secteur[27] [28]

Le projet d’implantation doit correspondre à une demande locale dont le comportement doit être étudié avec beaucoup de précaution. Des organismes privés ou publics peuvent servir de relais sur place afin d’enquêter sur la faisabilité du projet.

Si l’objectif est de monter un commerce, il faut donc trouver dans quelle activité commerciale se lancer, prendre conseil localement et établir un business plan ; il faudra ensuite choisir la structure juridique adaptée au projet, et enfin trouver un local commercial. Prenons par exemple un projet de commerce de détail ou de restauration, la santé  de l’économie  hongkongaise  est actuellement  très favorable  à l’ouverture de points de vente et les opportunités  sont nombreuses  pour les détaillants  et les restaurateurs.  Les commerçants  bénéficient  en effet de l’afflux de touristes  et d’une demande locale forte et soutenue  par la croissance  de l’économie  hongkongaise  (+6,9%  en 2006),  le faible taux de chômage (+4,8%  en 2006)  et le goût invétéré  des Hongkongais  pour le shopping. La croissance  du chiffre d’affaires  généré par le commerce de détail et la restauration  depuis 2003 confirme les belles opportunités existant dans ces activités (l’année 2003 avait été particulièrement  difficile pour les détaillants  et restaurateurs  du fait de la crise du SRAS).

Le commerce de détail connaît un renouveau depuis quelques années comme l’attestent les nombreuses ouvertures de magasins par des acteurs locaux ou étrangers, qu’il s’agisse de premières ouvertures sur le territoire hongkongais ou d’expansion de parcs de points de vente existants. Les détaillants choisissent Hong Kong  pour son statut  de « temple du shopping »,  la vaste demande locale mais aussi car c’est un des meilleurs moyens pour aborder le marché de la Chine continentale.  Ce fut notamment la stratégie adoptée par le grand magasin Harvey Nicols qui a ouvert en septembre 2005 sa première enseigne en Asie : «Hong Kong  sert de vitrine  du monde pour les consommateurs chinois» affirmait  alors M. Dickson Poon, propriétaire  de cette chaîne de grands magasins  de luxe. Par ailleurs, les marques choisissent  Hong Kong car c’est un environnement  propice pour mettre en valeur une marque du fait «d’une  des infrastructures  de détail  les plus innovantes  au monde». Récemment, les propriétaires des centres commerciaux ont en effet procédé à des rénovations  et les détaillants ont renouvelé l’agencement et la décoration de leur boutique pour créer des espaces d’achats plus agréables. Ces nouvelles implantations et ces rénovations  contribuent  à renforcer l’image de centre mondial de la mode du territoire mais provoquent également une concurrence plus rude et une hausse des prix de location,  réduisant  par conséquent  les marges des détaillants qui souhaitent  s’installer à Hong Kong.

  1. Business plan et conseils locaux

 

v  Business plan

La  rédaction  d’un  business  plan  n’est  pas  nécessaire  aux  démarches d’enregistrement d’une société  à  Hong  Kong.  Cependant,  rédiger  un business  plan  est un   exercice utile pour vérifier la viabilité  financière du projet (retour sur investissement,  point mort…) sur un horizon de 3 à 5 ans. Par ailleurs, le business plan est généralement nécessaire pour toute recherche de financement  que ce soit auprès d’établissements financiers, d’agences gouvernementales  ou encore de sociétés de capital risque. Les  points  suivants   pourront   être  évoqués  dans  un  business  plan :

–         présentation   du  porteur  de  projet  et  des  autres  intervenants   (experts comptables,  conseillers  financiers, avocats…)

–         description de la demande (mention d’un besoin de financement  à court ou moyen terme, montant nécessaire, motivation de la recherche de ces fonds)

–         description de l’activité mettant en valeur les éléments distinctifs en comparaison  de ce que propose la concurrence

–         description du marché sur lequel l’entrepreneur va opérer prouvant qu’il existe une demande  pour le projet envisagé

–         description  de l’équipe de direction  et de ses compétences, évocation des stratégies de développement envisagées et  enfin  présentation des prévisions financières. Cette  dernière  partie nécessitera  notamment  de poser des hypothèses en terme de niveau  de vente attendu, prix de revient estimé, frais généraux, crédits fournisseurs

–         impôts et taxes à payer…

 

v  Conseils locaux[29]

Même si les démarches  administratives  sont  parmi  les plus simples au monde pour créer une société à Hong Kong, la barrière de la langue et la méconnaissance  du tissu économique hongkongais justifient de se poser la question du recours à des conseils extérieurs.

Afin  d’alléger  leur  implication   dans  les  démarches  administratives d’enregistrement d’une société, certains entrepreneurs  font ainsi le choix de confier ces tâches à un comptable qui est compétent dans le domaine, connaît  les procédures et leur fait gagner en efficacité. Par ailleurs, dans  le cadre de la rédaction  des statuts  de la société, un avocat peut s’avérer utile. La relecture des contrats par un avocat est plus particulièrement  recommandée dans le cas d’un partenariat  avec un acteur local qui jouit d’une connaissance  supérieure de ses droits et du contexte hongkongais.

Par  ailleurs,  Ubifrance,  l’Agence   française   pour  le  développement l’international des entreprises, peut vous aider sur les questions  relatives à l’information  sur  les marchés  extérieurs  et à la promotion  de votre entreprise et de vos produits. Vous pouvez également  établir un premier dialogue  avec une Mission économique,  qui vous fournira  les premiers éléments d’information et d’orientation dont elle dispose.

  1. Financement

 

v  Le secteur bancaire hongkongais[30]

Fin décembre 2006, Hong Kong comptait  202 établissements  bancaires. Le marché bancaire hongkongais  est dominé par trois grands établissements de crédit, filiales de groupes étrangers que sont la HSBC (dont la maison mère est britannique), la Bank of China (dont la maison mère est en RPC) et la Standard Chartered (dont le statut  juridique de succursale a été converti en filiale de sa maison  mère britannique  en juillet 2004).  Ces trois banques  dominent largement la place bancaire hongkongaise et représentent à elles seules plus de la moitié du marché en total d’actifs. Plus généralement, les banques étrangères sont fortement représentées, d’autant plus qu’elles choisissent souvent Hong Kong comme localisation de leur siège régional en Asie.

v  Ouvrir un compte[31]

Avant de postuler pour l’ouverture d’un compte bancaire, la société devra avoir été enregistrée et immatriculée. L’ouverture d’un compte bancaire auprès d’une banque locale par un résident, personne physique ou morale, est simple et rapide à Hong Kong. Néanmoins, le renforcement récent de la réglementation bancaire en ce qui concerne la connaissance  des clients dans le cadre de la règlementation de lutte contre le blanchiment  d’argent et de financement  du terrorisme peut entraîner des délais plus longs d’ouverture de compte. Cette démarche peut s’avérer plus compliquée pour un compte non-résident, en particulier auprès d’une banque locale. Un compte  peut  théoriquement  être ouvert  avec un  minimum  de 1000 HKD, mais la plupart des établissements bancaires exigent des montants supérieurs et offrent ensuite des services en rapport. L’ouverture d’un compte auprès d’une banque locale présente des avantages en termes de services de proximité (carte de crédit, traitement  de chèque, dépôt…) grâce à un réseau d’agences développé et une offre de produits diversifiée. Les banques étrangères sont généralement  positionnées sur les services de financement  (lignes  de crédit, émission  de garanties) et activités de marché.

Le compte bancaire  peut être utilisé comme un compte centralisateur  de courants d’affaires réalisés à Hong Kong et un rapatriement  périodique des fonds peut être effectué.

Les mouvements  de capitaux  sont libres et tout transfert de fonds se fait sans autre formalité qu’un ordre de virement. La gestion du compte bancaire peut se faire également via une connexion Internet et l’offre de services électroniques est développée et très efficace à Hong Kong. En revanche, plus la structure de l’entreprise est compliquée, plus le processus d’enregistrement est long. Par exemple, si un des directeurs signataires est aussi  directeur d’une  autre entreprise, il faudra fournir des informations  sur cette entreprise. Au  final, cela peut  prendre un  mois  pour ouvrir un  compte (le temps  de ressembler tous les documents) alors qu’il ne faut qu’une ou deux semaines pour enregistrer une société à Hong Kong !

v  Financer son projet[32]

Pour  financer  ses besoins  d’investissement,  et  notamment   lancer  son activité, l’entreprise peut négocier avec sa banque  la mise en place d’un crédit moyen terme (entre 3 et 5 ans) pour lequel le taux d’intérêt est indexé sur un taux  HIBOR ou Prime Rate selon la qualité de l’emprunteur. Pour les prêts d’un montant  important,  la banque approchée par le client peut lui proposer de mettre en place un processus de syndication  du prêt, c’est- à-dire que la banque  « chef de file » invite d’autres banques  à participer au financement,  le client conservant  un interlocuteur  unique et une seule documentation  légale.

Une  entreprise  souhaitant   ouvrir  un  point  de  vente  peut  également demander à sa banque la mise en place d’une ligne de crédit pour financer son exploitation  courante.  Cette ligne de crédit (working capital facility), est en général à court terme (364 jours) renouvelable  et peut prendre la forme d’une avance ou d’un découvert en devise locale ou étrangère.

De plus, les groupes d’assurance crédit accompagnent les entreprises dans leur développement  et facilitent  les échanges  commerciaux interentreprises  dans  le  monde. Le marché de l’assurance crédit à Hong Kong est encore aujourd’hui dominé par un organisme public qui contrôle plus de 50% du marché : le Hong Kong Export Credit  Insurance Corporation (ECIC). Cependant, l’ensemble des acteurs internationaux  de l’assurance crédit  est  présent,  notamment  la  Coface et  Euler Hermes qui  sont  les deux  principaux  acteurs du marché  après l’ECIC.

  1. Assurances

 

v  Le secteur des assurances à Hong Kong[33]

» A fin décembre 2007, le secteur de l’assurance comptait 178 assureurs (dont  63%  dans l’assurance  générale,  26%  dans  l’assurance-vie  et 11% présents dans les deux secteurs). Le secteur est caractérisé par une  présence  importante  d’entreprises  internationales.  90  des  178 assureurs  exerçant  à  Hong  Kong  sont  des  sociétés  incorporées localement. Les autres sont originaires de 23 pays différents dont les Etats-Unis (16), les Bermudes (13), le Royaume-Uni (13) et la France (5). En termes de type d’assurance, l’assurance-vie représente la plus grosse part du marché avec plus 88% des primes d’assurance déclarées par le secteur en 2007, contre 12% pour l’assurance non-vie. La réglementation vise à garantir la solvabilité sur le long terme des entreprises d’assurance et protéger les assurés. L’Autorité régulatrice des assurances est ainsi à l’origine d’une série de codes de bonnes conduite,   à destination des compagnies d’assurance, fixant les conditions minimales de transparence, de sécurité et de service au profit des assurés ». Le  secteur développe ses propres règles s’agissant des intermédiaires d’assurance, agents ou courtiers, mais également son propre système de règlements des différends avec les assurés, plus rapide et sans les couts d’une procédure judiciaire.

v  Assurance responsabilité

L’assurance des bâtiments du magasin est à la charge du propriétaire tandis que l’assurance des biens et équipements à l’intérieur du magasin est à la charge du locataire des lieux. D’un  point  de  vue  légal,  selon  l’Employee  Compensation  Ordinance, l’employeur   doit   obligatoirement    souscrire   une   assurance    pour l’indemnisation  de  ses  employés  (employees  compensation)  en  cas d’accident du travail. Un employeur ne respectant pas l’obligation de souscrire à une assurance pour l’indemnisation de salariés en cas d’accident s’expose à une amende plafonnée à 100 000 HKD et à deux ans de prison.

  1. 3.      Spécificités du marché hongkongais des fusions acquisitions[34]

Depuis le début de la décennie, les opérations de fusions acquisitions hongkongaises ont connu une importante activité, en ligne avec le développement spectaculaire observé en Chine continentale. Les fusions acquisitions ont atteint en 2006 à Hong Kong le seuil record de 18,5 milliards de dollars US, soit une progression de 18,3% par rapport à 2005.

En 2006 le nombre de fusions acquisitions de Hong Kong a représenté, suivant les sources entre 30 à 50%, du total de celles opérées en République Populaire de Chine et à Hong Kong. Ces  chiffres  doivent  toutefois  être  pris  avec  précaution  et  présentent  surtout  une  valeur indicative. Le nombre de transactions de fusions acquisitions est susceptible de fluctuer en fonction  du    mode  de  comptabilisation  adopté :  prise  en  compte  des  seules  opérations effectivement menées à terme ou de toutes les transactions annoncées.

  1. Sociétés cibles des fusions acquisitions

Selon les professionnels du secteur, les chiffres des fusions acquisitions à Hong Kong ne représentent pas que des opérations impliquant des sociétés purement hongkongaises, c’est-à-dire dont le siège et les unités d’exploitation sont effectivement sur le Territoire.

Une typologie des fusions acquisitions réalisées à Hong Kong peut être ainsi esquissée autour de trois cas-types :

–         Les sociétés hongkongaises stricto-sensu. Ces opérations sont d’un nombre limité en raison  de  la  faible  part  constituée  par  l’industrie  manufacturière  dans  le  PIB  du Territoire  (3,1%  seulement  en  2006[35]).  Le  marché  hongkongais,  de  l’avis  des professionnels, est un marché mature présentant peu de cibles potentielles. De plus, les marchés émergents environnants sont généralement considérés plus attractifs par les investisseurs étrangers

–         Les sociétés incorporées à Hong Kong qui ont leur outil de production majoritairement dans des pays tiers, généralement en Chine. En effet, au cours des années 1970 et 80, les sociétés hongkongaises ont majoritairement délocalisé leur sites de production dans des pays à moindre coûts salariaux, à commencer par les régions du Sud de la Chine et du delta de la rivière des perles, en en conservant sur le Territoire que certaines activités à valeur ajoutée (fonctions de support, R&D etc.). L’actionnariat de ces  sociétés  peut  être  soit  à  capitaux  hongkongais,  soit  faire  intervenir  des investisseurs étrangers, majoritairement chinois

–         La création, dans le cadre de montages juridiques généralement complexes, d’une ou plusieurs structures juridiques qui seront domiciliées à Hong Kong, dans le cadre d’opérations  de  fusions-acquisitions. Il  existe  plusieurs  types  d’opérations  qui obéissent toutes à des logiques industrielles, financières et fiscales différentes selon les transactions.  Par  exemple,  pour  les  sociétés  chinoises,  deux  types  d’opérations semblent relativement courantes. D’une part, l’isolement, au sein d’une structure juridique ad hoc, des actifs ‘’stratégiques’’. Ce montage permet à l’entreprise qui réalise l’acquisition de ne pas prendre les passifs éventuels de la société-cible ainsi que son hors bilan. Ces actifs vont être portés par une structure juridique ad hoc, domiciliée à Hong Kong. D’autre part, la création d’une société à Hong Kong qui devient holding de la société chinoise cible.

Ces montages permettent, si les deux parties le souhaitent, d’appliquer au contrat le droit hongkongais, permettant alors l’arbitrage des juridictions du territoire en cas de litige. Ils interviennent en général concurremment avec d’autres montages faisant intervenir d’autres places off-shore telles que les Iles Vierges Britanniques (qui apparaissent comme le deuxième investisseur mondial à Hong Kong après la Chine) ou les Îles Caïman. Ils contribuent aux chiffres élevés des transactions, observés sur le marché hongkongais des fusions acquisitions.

  1. Secteurs porteurs

La majorité des opérations de fusion acquisition se sont orientées en 2006 vers le secteur des services,  reflétant  ainsi  la  spécialisation  de  Hong  Kong  dans  le  secteur  tertiaire  qui représentait la même année 91,3%[36] du PIB  .

–         dans le secteur bancaire : Depuis 1997, le secteur s’est fortement restructuré en raison  de  la  combinaison  de  la  conjoncture  récessive  et  des  mesures  de déréglementation initiées par les autorités de contrôle au début de la décennie. Au total, le nombre des implantations bancaires n’a cessé de décroître, passant de

361 en 1997 à 181 en 2007. Cette diminution tient à la concentration du secteur local mais aussi, pour une bonne part, aux restructurations des banques étrangères. Au sein de ces 181 établissements de crédit à Hong Kong figurent des banques locales à capitaux hongkongais, au nombre d’une trentaine.

–         dans le secteur des assurances : ce secteur est fortement concurrentiel avec 180 entreprises sur le marché au 31 juillet 2007[37] et offre également un terrain favorable aux opérations de fusions acquisitions

–         L’industrie des télécommunications a connu une libéralisation significative ces huit dernières années. Le marché est devenu très fortement concurrentiel. Dans ce cadre, la stratégie agressive des opérateurs téléphoniques pour pénétrer les marchés locaux et internationaux a conduit à la multiplication des prises de contrôles. Ainsi, New World PCS et Hong Kong CSL Mobile ont fusionné[38]. Cette opération souligne les efforts de consolidation effectués dans le secteur des télécoms. Cependant,  la  plupart  des  opérateurs  sont  adossés  à  des  grands conglomérats qui ont investi dans les télécoms autant par prestige que par intérêt financier et ne semblent pas prêts à se séparer de leurs filiales même si elles sont peu rentables.

–         Le secteur des transports et de la logistique a également connu un mouvement récent de consolidation. Ainsi Cathay Pacific a acheté les parts qu’elle ne détenait pas encore dans Dragon Air pour 1,05 milliard de dollars US en 2006. En 2007, des actifs de China Shipping Ocean Group ont été rachetés par China COSCO pour 4,6 milliards de dollars US. Enfin le gouvernement hongkongais a permis la fusion entre la MTR Corporation, exploitant du métro de Hong Kong, et de KCRC (Kowloon Canton Railway Corporation) effective au 2 décembre 2007.

 

  1. Restrictions sectorielles de l’investissement étranger[39]

Il n’existe pas de code général qui régisse les règles de l’investissement étranger. Il existe cependant des restrictions sectorielles notamment dans des domaines comme les services publics; les médias ou les télécommunications. En sus de l’enregistrement légal requis pour toute entité commerciale, certaines de ces industries nécessitent des autorisations spéciales délivrées par les autorités. De la même manière, il n’existe pas de règle uniformément applicable à toutes les opérations de fusions-acquisition d’une entreprise locale. Là encore toutefois des restrictions sectorielles existent dans les secteurs jugés stratégiques ou sensibles. Les réglementations sectorielles englobent principalement :

–         les assurances (Insurance Companies Ordinance)

–         le secteur bancaire (Banking Ordinance)

–         les échanges boursiers (Securities and Futures Ordinance) le  secteur  des  Télécommunications  et  de  l’audiovisuel  extrêmement  réglementé (Telecommunications Ordinance and Broadcasting Ordinance)

Ces  réglementations  englobent  les  cas  d’un  changement  de  propriétaire,  d’une  prise  de participation  minoritaire  ou  d’une  fusion.  Avant  de  débuter  tout  projet  de  prise  de participation,  il  convient  donc  de  regarder  si  le  secteur  visé  tombe  dans  le  champ d’application d’une de ces lois.

  1. Une vaste gamme de compétences juridiques et financières[40]

«Hong Kong est un cluster de compétences qui rassemble une concentration élevée de professionnels spécialisés dans l’accompagnement des opérations de fusions acquisitions, que ce soit dans les domaines juridiques, financiers ou du conseil. Tous les acteurs du secteur y sont présents en raison de l’attractivité de la Région Administrative Spéciale et des facilités d’accès vers les pays d’Asie»[41].

D’une part, le rôle de plateforme financière de Hong Kong dans le marché des fusions acquisitions est illustré par la présence, sur le Territoire, de la plupart des grands acteurs du secteur de la finance[42], intervenant à toutes les étapes des opérations de fusion acquisition. Dans l’immense majorité des cas, les établissements de crédit interviennent en tant que banque d’affaire, c’est- à-dire  dans  un  rôle  de  conseil  lors  d’une  opération  de  fusion  acquisition  dans  laquelle n’intervient pas nécessairement le financement de l’opération. C’est le cas notamment des grandes banques d’affaires américaines qui réalisent les transactions majeures du secteur.

 

D’autre part, le domaine juridique n’est pas moins représenté, et suivant la nationalité du cabinet, la pratique du droit et les manières de mener une fusion acquisition vont différer dans une très large mesure. Le choix du cabinet revêt une grande importance  puisque  ce  dernier  va  souvent,  dans  les  faits,  accompagner  les  négociations préalables et rédiger le contrat final.

En effet, les cabinets américains, britanniques, français ou hongkongais n’auront pas la même manière de travailler : de l’aveu même des professionnels du secteur, un cabinet américain aura une propension plus grande à utiliser le droit new-yorkais quand un cabinet britannique optera plus naturellement pour le droit hongkongais. L’entreprise française désireuse d’opérer une acquisition devra donc se monter particulièrement attentive au choix de son cabinet d’avocats. Les cabinets français sont peu nombreux à Hong Kong, ils sont généralement associés à des cabinets locaux ce qui les rend  mieux  à  même  d’appréhender  le  marché  proprement  hongkongais.  Les  principaux cabinets français sont Gide Loyrette Nouel, Thomas Mayer et Associés, Lefèvre Pelletier et Associés ou encore Bernadette Gicquel & Co qui travaillent pour la plupart en association avec des cabinets de solicitors hongkongais

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CHAP 2. LIBERALISME DE L’ENCADREMENT DES CREATIONS ET ACQUISITION D’ENTREPRISES :

DROIT  DES SOCIETES HONGKONGAIS

Ayant pris connaissance du climat économique favorable et attractif, ainsi que du régime juridique libéral de Hong Kong, le candidat à l’implantation doit ensuite s’attacher à étudier le droit commercial et le droit des sociétés hongkongais pour apporter à son projet la meilleure structure juridique.

Que ce soit pour une création ou une acquisition, la connaissance des fondamentaux du droit des sociétés (création, dissolution, acquisition) permet de choisir la forme sociale appropriée, dont  découleront des exigences formelles et régimes fiscaux différents.

      I.            CREATION ET DISSOLUTION D’UNE SOCIETE A HONG KONG

Une fois le projet et le business plan définis, le choix de la forme sociale dépend de l’objectif fixé par le candidat : structure avec ou sans personnalité morale, pour une activité de représentation ou une activité commerciale, être présent sans générer de revenus, maitriser les risques, produire et rester maitre de la structure, …

  1. A.   Panorama des différentes formes sociétaires[43] [44]

 

  1. 1.      critères de choix de la forme d’implantation

 

  1. implantation directe ou indirecte

Selon les domaines d’activité, l’implantation indirecte au moyen d’agents ou de distributeurs est une première étape qui permet d’appréhender les marchés asiatiques sans engager de financements importants. Cependant la principale difficulté de ce type d’implantation est le contrôle de l’intermédiaire qui doit être réel et effectif de la part de l’entreprise française. Le choix d’une implantation indirecte commande un plan de formation strict et d’encadrement de l’activité de ce dernier pour réussir

  1. activité de représentation ou activité commerciale

Le bureau de représentation est un organe de liaison, favorable à une activité d’identification et d’information des clients éventuels mais qui exclut toute facturation ou signature de contrat. Dans le domaine des services et des technologies avancées: il permettra de faire connaître les activités de la société mère sans générer de coûts importants, en attendant la concrétisation de contrats significatifs où il pourra, alors être transformé en filiale. Son principal avantage réside dans le vide juridique le concernant, qui lui permet d’échapper aux obligations légales à la charge de toutes les autres structures d’implantation et de garder la confidentialité des contacts d’affaires.

  1. Implantation avec ou sans personnalité morale

Lorsqu’une structure n’a pas de personnalité morale propre, elle n’existe qu’a travers de son créateur dont elle est le prolongement. Si un individu exerce plusieurs activités au travers de ce type de structure, les dettes nées de l’une risquent d’affecter la viabilité l’ensemble. Ces structures sont, à Hong Kong, les Sole Proprietorships (entreprises individuelle) les Partnerships (associations commerciales) et les Overseas Companies (sociétés domiciliées à l’étranger, succursales).

Lorsqu’une structure, au contraire, dispose de sa propre personnalité juridique, celle ci la distingue de ses actionnaires et constitue un écran protégeant leur patrimoine du sien. Elle peut assigner ou être assignée indépendamment de ses créateurs, une société française s’implante sous cette forme à Hong Kong et que cette structure d’implantation périclite, la société mère perdra, certes, l’argent qu’elle a pu y investir mais ne pourra être autrement menacée par les créanciers. C’est là un avantage qui peut être déterminant dans le choix de la forme d’implantation. Les sociétés sont de trois sortes :

–         les companies limited by shares (société à responsabilité limitée pouvant être cotée en bourse)

–         les companies limited by guarantee (autre type de société à responsabilité limitée)

–         les unlimited companies (société à responsabilité illimitée)

  1. 2.      Implantation indirecte au moyen d’un intermédiaire : agents, distributeurs ou franchisés

L’agent commercial, selon la définition de l’article L134-1 du code de commerce en droit français, est un mandataire, qui, à titre de profession indépendante, négocie et conclut des contrats au  nom et pour le compte de producteurs, industriels, ou commerçants. En droit de Hong Kong, l’agent commercial est celui qui crée des obligations à la charge de son mandant envers une tierce personne mais la définition, très large, contenue dans la Factors ordinance englobe également la notion de distributeur. Ce dernier, bien qu’englobé dans la définition des agents commerciaux, peut éventuellement être un franchisé, mais son régime est différent puisqu’il achète et vend des marchandises en son nom et pour son propre compte. Dans cette formule, le distributeur supporte les risques commerciaux et la responsabilité vis-à-vis du client. Le recours à un distributeur est recommandé pour les productions en séries, et la distribution vers la Chine continentale où le distributeur fait siens les tracas douaniers. Il est prudent de négocier un contrat de distribution, notamment en cas d’exclusivité, qui fera la loi entre les parties, la législation locale n’imposant aucune forme ni procédure particulière autre que les principes généraux de Common Law applicables aux contrats.

  1. 3.      Etre présent sans générer de revenus : le bureau de représentation

Non défini par la loi, le bureau de représentation est fréquemment utilisé par les sociétés étrangères comme structure de liaison, de promotion et de prospection de clients ou débouchés potentiels. Structure légère sans personnalité morale, le bureau de représentation permet à la société étrangère de faire connaître ses produits localement sans que cela entraîne de coûts importants. Il n’est pas habilité à faire des actes de commerce pour son propre compte ou celui de la société mère. Il ne peut donc pas émettre de factures ou de reçus ni signer des contrats d’affaires, mais il peut cependant employer du personnel et louer des locaux. Ne générant aucun chiffre d’affaires, le bureau de représentation n’est pas imposable mais l’administration fiscale peut, à titre de contrôle, lui adresser une déclaration de revenus à compléter. S’il s’avère que le bureau de représentation a une activité commerciale, l’administration fiscale a la possibilité de requalifier le bureau de liaison en «place of business» ce qui entraîne son assujettissement à l’impôt.

Le bureau de représentation n’a pas à être enregistré auprès du registre des sociétés ce qui le dispense du retour de la déclaration annuelle d’activité.

  1. 4.      Produire et rester maître de la structure : la succursale

La loi sur les sociétés (Companies Ordinance) définit la succursale comme étant une « place of business » créée à Hong Kong par une société immatriculée à l’étranger. La maison mère et sa succursale constituant une personne juridique unique, elles sont dotées du même objet social, des mêmes dirigeants et du même patrimoine, ce qui peut présenter un intérêt pour les banques et les compagnies d’assurances qui n’ont pas dès lors à immobiliser les fonds propres normalement requis dans ces secteurs. L’unicité du patrimoine est un argument également convaincant auprès des établissements bancaires lorsqu’il s’agit de solliciter des emprunts Cependant en contrepartie, la succursale n’ayant pas de personnalité morale propre distincte de celle de la société mère, elle engage la responsabilité financière de cette dernière pour tous les actes accomplis au cours de sa vie. Cette confusion des patrimoines présente également un inconvénient comptable puisque la société mère devra fournir au registre du commerce un bilan et un compte de résultats audités.

Si la dissolution de la succursale est simple, les démarches d’enregistrement sont, en revanche, plus longues que pour une filiale et les documents à fournir plus nombreux.

  1. 5.      Maitriser les risques : les sociétés à responsabilité limitée

La private company limited by shares est la forme sociale la plus utilisée à Hong Kong par les entreprises étrangères. Régie par la Companies Ordinance, elle est le pendant de la société à responsabilité limitée du droit français.Une private company limited by shares est une société qui, par ses statuts :

–         limite le nombre d’actionnaires de 1 à 50

–         limite le transfert des parts sociales

–         interdit de faire appel public à l’épargne

–         limite la responsabilité des actionnaires au montant des parts sociales souscrites.

Le choix de la dénomination sociale constitue la première étape de rédaction des statuts. À cet égard, il convient d’effectuer une recherche d’antériorité auprès du registre des sociétés et du registre des marques pour vérifier la disponibilité du nom pressenti.

Les services du registre des sociétés peuvent en effet refuser d’enregistrer une dénomination qu’ils considèrent trop proche d’un existant ou de nature à créer une confusion sur l’activité réelle de la société. Le nom de la société peut être en anglais, en chinois ou les deux mais on doit lui adjoindre le terme limited pour distinguer la société d’autres entreprises ne bénéficiant pas de la limitation de responsabilité.

  1. Les statuts

Les documents fondateurs sont le Memorandum of Association et les Articles of Association. Le Memorandum of Association contient les principales informations publiques relatives à la société. Il doit impérativement comporter un certain nombre de mentions la dénomination sociale, le montant du capital social et sa répartition en parts social le lieu principal d’activité à Hong Kong, l’engagement des détenteurs de parts social. Si la société a un objet social déterminé, ce qui n’est pas obligatoire à Hong Kong doit être défini dans le Memorandum of Association.

Les Articles of Association constituent l’équivalent des statuts de la société. Il s’agit d’un contrat entre associés qui pas à être enregistré au registre des sociétés et qui garde donc un caractère confidentiel.

  1. Le capital

On distingue à cet égard capital social autorisé, le capital social émis, le capital social libéré. Le montant du capital social autorisé doit être prévu dans les statuts. Il n’existe pas de minimum requis à Hong Kong mais il est de pratique courante pour les sociétés de débuter avec un capital social de l’ordre de 10 000 HKD divisé en parts de 1 HKD. Le capital émis, qui est la somme des valeurs des parts effectivement émises doit être libéré par les actionnaires. Sauf convention contraire, les actionnaires ne sont pas tenus de payer la totalité du montant des actions leur appartenant avant la  liquidation de la société. Le nombre des parts sociales et leur valeur nominale doivent être prévus dans le Memorandum of Association.

 

 

  1. Les actionnaires

Il y a au minimum un actionnaire détenant au moins une action, et un maximum de 50 actionnaires. Les personnes physiques, tout comme les personnes morales, peuvent être actionnaires, sans distinction suivant leur nationalité et leur lieu de résidence.

Dans certains cas (souvent pour des raisons de confidentialité), les détenteurs de la société peuvent décider d’utiliser des nominees, qui sont des actionnaires de façade, détenant des actions pour le compte d’actionnaires bénéficiaires. Les services des nominees sont très répandus à Hong Kong, et sont souvent fournis par les cabinets d’avocats ou de comptables, mettant également à disposition des sociétés préconstituées. Le nominee agit d’après les instructions de l’actionnaire bénéficiaire et procède à une déclaration privée (déclaration of trust) en sa faveur, confirmant qu’il détient les actions pour le compte de celui-ci, qu’il peut voter aux assemblées générales en accord avec ses instructions, et qu’il transférera les actions sur ses directives, à n’importe quel moment et à n’importe qui.

Des assemblées extraordinaires peuvent également être tenues, en cas notamment de réduction ou augmentation de capital, changement dans le contrôle de la société, révocation d’un administrateur, dissolution de la société. D’une manière générale, les décisions les plus importantes, telles celles modifiant les statuts, sont des résolutions spéciales. Elles se prennent à la majorité des 3/4 des votes.

  1. Les membres du conseil d’administration

Les dispositions relatives aux administrateurs sont généralement prévues dans les Articles of Association de la société qui ont valeur contractuelle entre société et ses administrateurs. Les administrateurs peuvent exercer tous les pouvoirs qui ne sont pas réservés aux actionnaires par la loi ou par les Articles of Association.

Les sociétés hongkongaises doivent avoir au moins un administrateur. Les administrateurs doivent avoir plus de 18 ans, sans restriction suivant leur nationalité, leur résidence ou leur qualité d’actionnaires. Les premiers membres du conseil d’administration sont normalement désignés par les actionnaires fondateurs les procédures de désignation et de révocation ultérieures étant précisées da les Articles of Association.

Responsables du bon fonctionnement de la société, les administrateurs définissent la politique de l’entreprise en conseil d’administration par le biais de résolutions. La loi hongkongaise n’impose pas de périodicité ni de li aux réunions du conseil d’administration qui pourront donc se tenir en dehors Hong Kong, ou par conférence téléphonique ou visioconférence si les Articles Association le permettent.

  1. Les autres intervenants

Toute société hongkongaise doit avoir un secrétaire nommé par le conseil d’administration. Le secrétaire est chargé de l’administration courante de la société. Il tient registres des membres, des administrateurs, dépose la déclaration annuelle de la société auprès du registre des sociétés, établit les comptes rendus de réunions et les convocations aux assemblées. Il aura également tous les pouvoirs spéciaux qui lui seraient confiés par décision du conseil d’administration. La société  devra conserver un registre des administrateurs et secrétaires successifs.

Les sociétés hongkongaises doivent également s’assurer des services d’un expert comptable, nommé chaque année en assemblée générale. Il vérifie les comptes qui doivent avoir été préparés conformément aux principes comptables et donner une image sincère et fidèle du patrimoine et du résultat de l’entreprise. Les comptes devront être conservés dans des livres de comptes pendant au moins 7 années et mis à la disposition des administrateurs pour vérification au moins deux fois par an. Les comptes des sociétés non cotées peuvent être déposés au registre des sociétés, mais ne sont pas rendus publics.

  1. La domiciliation officielle

La loi sur les sociétés requiert des sociétés hongkongaises l’enregistrement d’une adresse officielle à Hong Kong où toutes les correspondances judiciaires pourront être adressées. Cette adresse devra être communiquée au registre des sociétés après la constitution de l’entreprise ou bien à compter du premier jour d’activité si cette date est antérieure.

 

 

 

  1. 6.      Autres formes d’implantation
    1. Association commerciale : partnership

Le partnership est une association de personnes physiques ou morales dans le but de partager les bénéfices d’une activité commerciale commune.

Le partnership est dénué de personnalité morale. En conséquence, les associés sont personnellement et solidairement responsables des dettes du partnership. Il existe également une variante appelée limited partnership qui distingue les general partners, tenus indéfiniment responsables des dettes de l’association, et les limited partners, ces derniers n’encourant qu’une responsabilité limitée au montant de leur contribution au capital. Cette forme de partnership doit comporter au moins un associé assumant des responsabilités de direction et au moins un associé ayant une responsabilité limitée.

Sauf dispositions contraires du contrat d’association, la dissolution du partnership doit être notifiée aux autorités fiscales, et peut intervenir dans diverses hypothèses : décès ou liquidation d’un associé, but atteint par l’association, liquidation volontaire de l’association par les associés ou dissolution judiciaire ordonnée par le tribunal et fondée sur le manquement d’un des associés à ses obligations contractuelles. Placée sous le signe de la liberté contractuelle, cette structure est appropriée à la mise en commun de moyens dans le cadre d’opérations ponctuelles et a le mérite de garantir une loyauté réciproque avec des partenaires locaux.

Les deux formes de partnerships sont régies respectivement par la Limited Partnership Ordinance et la Partnership Ordinance (correspondant aux chapitres 37 et 38 des lois de la RAS de Hong Kong)[45].

  1. L’entrepreneur individuel : sole proprietorship

C’est la structure la plus simplifiée et la moins contraignante quant aux formalités administratives. Dans cette hypothèse, la société est dirigée et contrôlée par une seule personne. Les obligations comptables sont également assouplies puisque si la tenue d’une comptabilité est exigée, l’entrepreneur est dispensé des obligations d’audit propres aux sociétés.

Le sole proprietorship n’a pas la personnalité morale, le commerçant étant indéfiniment et personnellement responsable des dettes générées par son activité. Hong Kong ne connaît donc pas d’équivalent à l’EURL français permettant une séparation du patrimoine personnel de celui de l’entreprise.

C’est la raison pour laquelle le nom pressenti pour la société ne doit pas comporter les termes «limited» ou « incorporated» qui pourraient induire en erreur sur la nature de la société. La confusion du patrimoine de l’entrepreneur et de sa société, ne le prive cependant pas de la possibilité d’engager des employés mais il conserve les pleins pouvoirs quant à la conduite de ses affaires.

En pratique, ce type de structure présente l’inconvénient de rendre plus difficile l’obtention de prêts bancaires. Par ailleurs, et sauf transformation en une structure ayant une personnalité morale, la société ne survit pas à son créateur. La vente de la société est cependant possible et l’acheteur ne pourra être poursuivi pour d’éventuelles dettes du vendeur, s’il procède à la publication de la vente dans des journaux spécialisés et à grands tirages 4 mois avant sa réalisation.

La création d’un sole proprietorship suit la même procédure que celle d’un partnership. Il importe, ce faisant, de noter que si l’entrepreneur individuel ne réside pas à Hong Kong, il lui faudra faire appel à un agent résidant dans la RAS.

  1. c.       La Unlimited Company

Elle peut être créée avec ou sans capital social et ses membres sont indéfiniment responsables des dettes de la société. C’est la seule société à ne pas devoir être immatriculée auprès du registre des sociétés. Peu de sociétés à Hong Kong prennent la forme d’une Unlimited Company.

 

 

 

 

  1. B.   Dissolution de la société : ouverture de la faillite[46]

L’approche par un État des difficultés financières des entreprises est significative de son système économique. L’empreinte du libéralisme se retrouve, à Hong Kong comme aux États-Unis, dans l’initiative laissée aux parties, débiteurs et créanciers, tandis qu’en France le sort de l’entreprise, disparition ou survie, reste entre les mains du tribunal. Les droits français et américains organisent tous deux, sous la protection du juge, une procédure de redressement, la sauvegarde de l’activité et de l’emploi justifiant les concessions des créanciers. À l’inverse, le régime hongkongais privilégie la liquidation rapide et efficace dans l’intérêt des créanciers, le juge n’intervenant, en cas de plan de sauvetage, que pour entériner l’accord librement convenu entre les parties.

  1. 1.      coopération des banques en marge du cadre légal

Ne présentant aucun caractère obligatoire, elles fixent un cadre de collaboration entre plusieurs banques confrontées à une même entreprise en difficultés financières. Les différents bailleurs de fonds sont incités à :

–         s’abstenir de toute action isolée (rupture de crédit, recouvrement de dettes…) tant que le débiteur, bien que techniquement insolvable, conduit une activité viable

–         à rassembler les informations sur le débiteur dans le cadre d’un groupe bancaire : le rôle du chef de file est fondamental quant à la circulation de l’information et le maintien d’une position commune entre les membres. Un comité de pilotage permet en outre d’assurer la représentation des différents intérêts, variables selon le degré d’engagement avec le débiteur, ou l’appartenance à un groupe bancaire étranger

–         Le cas échéant, élaborer collectivement, un plan de sauvetage de l’entreprise. Alors qu’une banque hésiterait à soutenir seule le débiteur, la coopération dans le cadre du groupe bancaire doit faciliter la levée de nouveaux fonds, par le partage des risques financiers (la nouvelle créance sera par exemple assortie d’une priorité de paiement en cas de liquidation).

 

  1. 2.      liquidation volontaire
    1. Dans l’intérêt des actionnaires : Voluntary winding up

L’initiative revient au conseil d’administration par :

–         une déclaration, notifiée au registre des sociétés, selon laquelle la société est à même de régler la totalité de ses dettes dans les 12 mois de la dissolution (déclaration de solvabilité)

–         la convocation des actionnaires en assemblée générale extraordinaire (AGE).

  1. Dans l’intérêt des créanciers : Creditors’ Voluntary winding up

À défaut de pouvoir attester de la solvabilité de la société, le conseil d’administration peut : réunir les actionnaires, puis les créanciers, aux fins de nomination d’un liquidateur. À cet égard, le choix de l’assemblée des créanciers est prépondérant. Ceux-ci peuvent, en outre, mettre en place un comité de surveillance chargé d’assister le liquidateur et de les représenter dans le cours de la liquidation. À défaut d’accord entre créanciers, l’un d’eux pourra toujours provoquer la liquidation judiciaire

  1. 3.      liquidation forcée

Elle est déclenchée par une requête (pétition) devant la cour de première instance. Les principaux cas d’ouverture sont les suivants :

–         Défaut de paiement d’une dette d’au moins 10 000 HKD après commandement de payer signifié à la société et expiration d’un délai de 21 jours

–         impossibilité pour le créancier d’obtenir exécution d’un jugement prononcé à rencontre du débiteur

–         incapacité pour la société de faire face à ses dettes (la preuve incombant au demandeur).

 

 

  1. 4.      Alternatives à la procédure de liquidation
    1. a.      Négociation directe avec les créanciers : Scheme of Arrangement

Le débiteur peut élaborer avec ses créanciers un plan de règlement des dettes, soit pour échapper à une procédure judiciaire, soit une fois la procédure engagée, sur autorisation du juge. Le compromis obtenu ne s’impose à l’ensemble des créanciers qu’après acceptation d’une majorité d’entre eux représentant les %du passif, et approbation du juge.

  1. Mise en sommeil : Dormant Company

Lorsqu’une société connaît des difficultés financières temporaires, mais reste en mesure de régler ses dettes, elle peut, sans mettre fin à son existence légale et après s’être dégagée de ses obligations, choisir la suspension de ses activités dans l’attente d’un retour à meilleure fortune. Une notification au registre des sociétés suffit pour acquérir ce statut.

  1. Désignation d’un administrateur : ad hoc Receivership

Le rôle de l’administrateur est de gérer les affaires courantes de la société dans l’intérêt d’un créancier particulier.

  1. 5.      effets de la faillite

À compter de l’ouverture d’une faillite (délibération de l’AGE, déclaration en la forme du conseil d’administration, ou saisine du juge) :

–         les pouvoirs des administrateurs cessent au profit du liquidateur

–         tout amendement des statuts ou transfert d’action est nul et non avenu

–         les créanciers ne peuvent plus agir individuellement contre le débiteur, leurs créances devant être déclarées et prouvées auprès du liquidateur

–         les biens deviennent indisponibles jusqu’à la liquidation. Le liquidateur peut en outre obtenir du juge l’annulation de toute opération réalisée en fraude des droits des créanciers, ou tendant à privilégier l’un d’eux.

 

  1. Effets à l‘égard des créanciers

L’engagement d’une procédure collective à Hong Kong n’empêche pas la mise en œuvre des sûretés grevant les biens. Le rang de paiement sur le produit ou la cession des actifs est ainsi fixé :

–         honoraires du liquidateur et frais de procédure

–         créances privilégiées (salariales, puis fiscales avec rétroactivité d’un an)

–         créances chirographaires.

Au sein de chaque catégorie, les créanciers sont remboursés au prorata de la somme déclarée auprès du liquidateur.

  1. Effets à l’égard des salariés

Le jugement de mise en faillite entraîne la rupture immédiate des contrats de travail. Les conditions de maintien de l’emploi dans le cadre des faillites volontaires relèvent du liquidateur. Les créances salariales ne bénéficient d’un privilège que dans la limite d’un plafond variant suivant leur nature.

  1. Effets à l’égard des dirigeants

Sous le régime actuel de la faillite, un administrateur n’engage sa responsabilité personnelle que dans les cas extrêmes de fraude aux droits des créanciers ou des associés. Le projet de loi érige en faute la passivité du dirigeant, qui maintient l’activité de la société devenue insolvable.

 

 

 

 

 

   II.            L’ACQUISITION D’UNE STRUCTURE EXISTANTE

Pour un projet d’acquisition de société à Hong Kong, c’est tout d’abord la méthode d’acquisition qui devra être étudiée, ensuite pour un projet de fusion acquisition la réglementation de ce marché doit faire l’objet de certaines précautions, et enfin il faudra prêter une attention toute particulière au régime de la société cible et des difficultés qui pourraient naître de l’opération.

  1. A.   choix de la méthode d’acquisition

 

  1. 1.      l’achat d’actifs

L’investisseur français peut en premier lieu procéder par achat d’actifs. C’est la méthode qui a encore généralement la préférence des investisseurs étrangers car ce type de transaction limite fortement les responsabilités de l’acquéreur après l’acquisition. A la différence  d’une  acquisition  de  capital,  l’acquéreur  n’assume  pas  le  passif  antérieur,  les obligations et les dettes de la cible. De plus, dans le cadre d’une acquisition d’actifs, on rachète généralement uniquement des actifs immobilisés. Les actifs circulants (telles que les créances clients ou la trésorerie) restent logés dans le périmètre de la société qui cède ses actifs. Trois situations sont envisageables :

–         Si le partenaire souhaite vendre l’ensemble de son activité, on reprend l’intégralité de ses actifs, il apure son passif avec le prix payé et garde la différence

–         Si le partenaire a des activités diverses et souhaite se séparer d’une partie seulement des actifs, on négocie avec lui le périmètre des actifs à reprendre

–         Si  on souhaite  s’associer, le partenaire apporte  ses  actifs,  et  l’investisseur  français  des  capitaux. Le partenaire garde alors une part minoritaire ou majoritaire, selon l’accord obtenu, mais il reste impliqué dans le management. C’est le cas le plus difficile à gérer, la négociation s’avérant difficile car il faut s’accorder à la fois sur les questions de prix et de pouvoir dans la future JV.

 

  1. 2.      L’achat d’actions

La  deuxième  solution  envisageable  est  l’achat  d’actions.  Cette  forme  d’acquisition  se développe  depuis  quelques  temps,  notamment  parce  qu’il  existe  aujourd’hui  quelques entreprises assez récentes (4-5 ans) et « propres », avec lesquelles il est envisageable de faire une acquisition moins risquée. Une  telle  acquisition  a  l’avantage  d’être  plus  simple,  et  peut  se  faire  soit  par  le  rachat d’actions existantes (il est généralement nécessaire de changer au préalable la structure de la société  cible  pour  convertir  son  capital  en  actions),  soit  par  la  participation  à  une augmentation de capital avec émission d’actions. L’achat  d’actions  peut  de  plus  se  faire  sous  une  forme  particulière,  très  prisée  par  les investisseurs, qui consiste en une acquisition indirecte. L’investisseur étranger achète alors des parts d’une holding offshore, qui détient elle-même la société cible, ce qui permet d’en prendre le contrôle.

  1. 3.      La fusion

L’investisseur étranger peut enfin choisir la forme de la fusion, également reconnue par la loi chinoise. L’entreprise qui effectue l’acquisition reçoit alors l’ensemble des actifs et passifs de la société cible, et le capital des deux entreprises est réuni. Les deux types de fusion existent : la fusion par absorption, dans laquelle la société qui effectue l’opération absorbe la société cible, et fusion par création d’une nouvelle société. Cependant, ce type d’opération est soumis à un certain nombre de conditions (concernant le capital social et la gestion des employés, y compris dans les filiales des sociétés concernées) et à une procédure lourde d’approbation.

  1. 4.      facteurs du choix de la méthode d’acquisition : évaluation des risques

Les facteurs de choix sont nombreux : situation financière de la société cible, possibilité de transfert  des  actifs,  conséquences  fiscales,  obligations  envers  les  employés…  Mais  la décision d’effectuer un achat d’actif, un achat d’action ou une fusion est surtout très liée aux résultats de la due diligence financière et juridique, car elle dépend du niveau de risque identifié. En effet, si on juge que le passif de la société présente trop de risques, il est préférable de s’orienter vers un achat d’actifs. En revanche, le partenaire chinois préféra généralement un achat d’actions, plus rapide et simple, et qui lui permet de bénéficier directement du paiement de la transaction. Une des  solutions  possibles  pour  limiter  le  risque  de  l’achat  d’actions  est  de  pratiquer l’opération en deux temps : acquisition d’une participation minoritaire lors d’une première étape, pour avoir une meilleure vision de la structure et du fonctionnement de la cible, puis acquisition d’une majorité des parts dans un deuxième temps. Cette solution exige cependant plus de temps.

Enfin,  on  peut  noter  que  les  fusions  sont  rares,  du  fait  de  conditions  fiscales  moins avantageuses, mais aussi  parce que les entreprises étrangères et chinoises sont encore trop différentes pour pouvoir créer des structures complètement intégrées. Ce type d’opération présente encore plus de risques qu’une acquisition par achat d’actions.

  1. B.   Cadre juridique hongkongais des fusions acquisitions

Il faut rappeler que les Etats restent face aux fusions internationales, jaloux de leur souveraineté. Il faut donc vérifier les législations des deux parties (cibles et acquéreurs) et notamment  s’assurer  que  la  loi  étrangère  n’interdit  pas  de  façon  expresse  les  fusions internationales. Sous cette réserve, il faut se reporter aux règles de droit international privé pour déterminer le domaine d’application de chacune des deux lois. Il n’est pas rare que l’on doive respecter les prescriptions de la loi la plus sévère.

Pour des fusions se déroulant, pour une partie au moins, sur le territoire de la RAS de Hong Kong, la Common Law laisse aux parties une grande liberté contractuelle, c’est pourquoi, ils ont la possibilité de se faire aider par un cabinet étranger. Il ne faut pas omettre néanmoins de prendre en compte la législation étrangère et ses éventuelles contraintes. Une telle omission pourrait, en cas de litige, conduire à l’annulation de l’opération.

  1. 1.      règlementation[47]

Le cadre juridique et réglementaire de la Company Ordinance[48] et du Takeover Code s’applique donc en priorité aux entreprises incorporées à Hong Kong et aux contrats de droit hongkongais. La Company Ordinance constitue le cadre juridique général de la vie des entreprises à Hong Kong. Texte juridique simple, il régit toutes les entreprises formées et enregistrées à HK.

Dans certains cas, un investisseur peut souhaiter ne racheter qu’une part des actifs de la société  hongkongaise.  Il  existe  pour  cela  un  régime  spécifique,  celui  de  « transfert  of business ».   Dans   les   faits,   ce   régime   est   peu  utilisé   car   défavorable  à   l’acheteur.

Ainsi, lorsqu’un investisseur rachète une entreprise, celle-ci est susceptible d’en récupérer les dettes. L’investisseur   doit   alors   suivre   un   parcours   légal   complexe,   notamment   par l’intermédiaire d’une publication légale qui déclenche un délai d’un mois pendant lequel les créanciers  peuvent  se  manifester  et  faire  valoir  leurs  droits.  Du  fait  de la difference d’information entre vendeur et acheteur, et de la législation stricte qui limite les possibilités de couverture de l’investisseur, ce régime est relativement peu utilisé. L’alternative la plus souvent utilisée est une restructuration de l’entreprise par le vendeur puis la vente de la filiale qui a été apurée de ses dettes. Ce choix permet de s’assurer d’une structure qui ne recélera pas de mauvaises surprises pour l’acheteur. Du fait de la faible qualité  de  la  comptabilité  de  certaines  petites  entreprises,  le  rachat  des  actifs  offre  une protection à l’investisseur qui sait alors exactement ce qu’il acquiert.

  1. 2.      Distinction public et private companies[49]

La distinction a son importance puisque seules les public companies sont régies par le Code des prises de contrôle et des fusions (Takeover and Mergers Code). Elles doivent en outre respecter la réglementation boursière (Listing rules) lorsqu’elles sont cotées.

Les private companies doivent :

–         prévoir, dans leurs statuts, des restrictions portant sur les droits de transférer les parts sociales à des tiers

–         limiter le nombre de leurs membres à 50

–         ne pas avoir recours à l’appel public à l’épargne

Toute entreprise ne répondant pas aux trois critères précédemment cités devient de fait une public company. Elle devient alors soumise à une réglementation plus contraignante que les private companies en cas d’opération de fusion acquisition.

Contrairement à ce que la distinction private/public pourrait laisser croire, une public company ne sera donc pas nécessairement cotée. La définition même de la private company exclut en revanche toute possibilité d’introduction en bourse.

 

 

  1. C.   acquisition de sociétés cotées et non cotées[50]

 

  1. 1.      sociétés non cotées

La  prise  de  contrôle  d’une  private  company  peut  s’effectuer  suivant  deux  modalités différentes : soit par achat des parts de la société (il s’agit alors d’une prise de participation dans le capital),  soit par l’achat d’actifs de la société, c’est-à-dire de tout ou partie des actifs matériels, immatériels ou financiers de l’entreprise. Dans la plupart des cas à Hong Kong, c’est la première option qui est retenue.

La Company Ordinance est le seul cadre juridique qui régit les transferts de propriété, les prises de contrôles et les fusions touchant les private companies. Elle comprend quelques clauses réglementant la prise de contrôle d’une private company notamment :

–         l’interdiction pour une entreprise d’aider financièrement en quelque manière que ce soit à la vente de ses parts,

–         la limitation des méthodes par lesquelles une entreprise peut réduire son capital en actions  ou  altérer  les  droits  spécifiques  attachés  à  des  catégories  particulières d’actions

–         des réglementations afférentes à l’émission de nouvelles actions,

–         la limitation des montants susceptibles d’être distribués par le biais de dividendes.

D’une grande souplesse, la Company Ordinance laisse donc une grande latitude aux private companies. Ces dernières – sous réserve des clauses de protection des détenteurs de parts et des  restrictions  énumérées  ci-dessus  –  peuvent  structurer  leurs  montages  comme  elles l’entendent.  Cette  liberté  de  manœuvre  s’étend  au  champ  financier  puisque  les  privates companies  ne  sont  pas  tenues  de  rendre  publiques  les  informations  financières  clés  les concernant  lorsqu’elles  déposent  leurs  rapports  annuels.  Néanmoins  certains  cabinets d’avocats évoquent des réformes à venir afin d’améliorer la transparence et la gouvernance d’entreprise à Hong Kong.

 

 

  1. 2.      Sociétés cotées

 

  1. Les autorités de régulation des marchés

Il existe deux organes de régulation des marchés : La SFC (securities and futures commission) et  la HKEx (Hong Kong exchanges and clearing) :

–         La SFC est un organe indépendant  responsable  devant  le  Chef  de l’Exécutif et le Ministre des Finances, qui a en charge la surveillance et la régulation des marchés. Elle attribue les agréments aux entreprises d’investissement opérant sur les marchés, supervise  les  sociétés  cotées,  administre  les  opérations  de  prise  de  contrôle,  de  rachat d’actions et de privatisations, surveille la régularité des transactions et distribue le cas échéant des sanctions aux contrevenants.

–         la HKEx est le contrôleur de premier niveau des activités boursières de Hong Kong. Elle possède et opère la seule plateforme d’échange d’actions et de produits dérivés de Hong Kong ainsi que les chambres de compensations afférentes.

 

  1. Réglementation de la prise de contrôle

La prise de contrôle d’une société cotée s’inscrit à Hong Kong dans un cadre juridique et réglementaire précis s’inspirant d’assez près de celui qui régit la bourse de Londres. Les prises de participation substantielles (le seuil peut suivant le cas être fixé à 5% ou à 10%) ou la prise de contrôle d’une société cotée sur les marchés financiers de Hong Kong sont principalement réglementées par :

–         La Loi sur les Sociétés, qui constitue le cadre juridique général de toutes les sociétés hongkongaises (Company Ordinance)

–         La Loi sur les opérations boursières[51] (Securities and Futures Ordinance) adoptée en 1989 et amendée en 2003. La SFO prescrit en particulier que l’acquisition ou la prise d’intérêt à hauteur de 5% ou  plus  des  droits  de  vote  d’une  société  cotée  doivent  être  publiées  à  la  HKEx  et communiquées à la société cotée cible de cette prise de contrôle. La SFO ne fait qu’esquisser les critères de distinction d’une prise de contrôle et d’une prise de participation importante dans une société.

–         Le Code Hongkongais des fusions acquisitions[52] : le «Codes on Takeovers and Mergers and Share Repurchases (Takeovers Code)». Les public companies hongkongaises, qu’elles soient cotées en bourse ou non, tombent sous le coup du Takeovers Code. Les private companies en revanche sont entièrement exclues de son  champ  d’application.  Largement  inspiré  du  modèle  anglais,  il  présente  cependant quelques différences significatives. Le code n’a pas force de loi, mais agit comme un code de bonnes pratiques. Son objectif principal est d’assurer une égalité de traitement pour les actionnaires susceptibles d’être concernés par une opération d’acquisition ou de fusion. Un des  principes  fondamentaux  est  d’assurer  l’égalité  de  traitement  entre  les  actionnaires, notamment en prévoyant la diffusion d’informations fiables pour permettre à ces derniers d’évaluer en toute connaissance les caractéristiques d’une offre d’achat. Le Takeovers Code, en fixant des limites temporelles strictes pour chacune des étapes, permet de prévoir un calendrier assez précis de la prise de contrôle. Bien que la durée de la prise de contrôle puisse fluctuer suivant les cas, il faut généralement compter entre trois et quatre mois pour parachever la prise de contrôle d’une société cotée. Le rachat de titres peut s’effectuer en numéraire ou bien encore par échange d’actions. Code de bonnes pratiques boursières, le Takeovers Code traite également du délit d’initié. La règle 1.4 du Takeovers Code reprend les dispositions évoquée dans la SFO et requiert de la même  manière  un  secret  absolu  de  la  part  des  personnes  disposant  d’informations confidentielles avant la publication d’une offre de cession ou d’acquisition. Ce secret s’avère particulièrement important à préserver lorsque les informations peuvent affecter la cotation des actions visées.

 

–         Les réglementations boursières[53] s’appliquant au premier marché (Main Board Listing rules) et au second marché (GEM Listing Rules).

Les Listing Rules fixent et complètent le cadre réglementaire des prises de contrôle. Les règles  boursières  qui  s’appliquent  au  second  marché  (GEM)  recoupent  largement  la réglementation édictée par la SFC pour le premier marché.

 

  1. D.   Les sources de difficultés de l’acquisition

 

  1. 1.      Les actifs domiciliés en Chine continentale

Il arrive fréquemment que les sociétés cibles aient des actifs industriels domiciliés en Chine. Dans ce cas un degré d’investigation supplémentaire est en général requis par le client. La due diligence requiert alors plus de temps et est susceptible de se  heurter  à  de  plus  grandes  difficultés  notamment  lors  de  la  collecte  des  informations financières de la société cible.

  1. 2.      Le problème des garanties

L’acquéreur exige en général l’insertion de garanties et de clauses compensatoires dans son contrat d’acquisition afin de protéger son investissement. Les garanties accordées par le vendeur à l’acquéreur vont varier suivant le type de transaction. Comme  nous  l’indiquent  des  cabinets  d’avocats,  la  pratique  a  établi  à  Hong  Kong une certaine  brièveté  de  la  documentation  relative  aux  garanties :  cela  tient  à  une pratique proprement « chinoise » de la négociation  dans laquelle les garanties se négocient à chaque étape de la négociation et sont susceptibles d’être remises en cause à tout moment.



[1] Fiche de synthèse présentation Hong Kong mai 2008, mission économique Hong Kong

[2] S’implanter à Hong Kong, p23

[3]  S’implanter à Hong Kong p24

[4] Fiche de synthèse mai 2008, grands traits de l’économie de Hong Kong, mission économique

[5]  S’implanter à Hong Kong p25

[6] Enquête filiale réalisée par la mission économique de Hong Kong

[7] Ouvrir un point vente à Hong Kong, mission économique de Hong Kong, p23

[8] Fiche de synthèse, indicateurs économiques juillet 2008, mission économique Hong Kong (voir annexe)

[9] Introduction au droit de la Région administrative spéciale de Hong Kong, Zhuang HAN (juriscope 2003)

[10] Article 5 loi fondamentale

[11] Article 73 loi fondamentale

[12] Article 80 et 84 loi fondamentale

[13] Voir site www.hkiac.org

[14] Article 9 loi fondamentale

[15] Articles 3 et 8 loi fondamentale

[16] Article 8 loi fondamentale

[17] S’implanter à Hong Kong, Ubifrance, p38 à 44

[18] Réussir l’acquisition et la post-acquisition d’une entreprise en Chine, guide des missions économiques, p135 à 140

[19] Lettre DRCE PACA

[20] www.missioneco.org/provencealpescotedazur

[21] www.exporter.gouv.fr

[22] n° 63 du 6 avril 2006 (5B-15-06)

[23] www.bercy.gouv.fr/directions_services/een/index.htm

[24] S’implanter à Hong Kong, p49 à 56

[26] www.smefund.tid.qov.hk.

[27] Ouvrir  un point de vente à Hong Kong, Ubifrance, p60 à 69

[28] Informations sectorielles www.missioneco.org/hongkong/secteurs.asp

[29] S’implanter à Hong Kong, contacts p197-220

[30] Le secteur bancaire hongkongais, fiche de synthèse mission économique de Hong Kong

www.missioneco.org/hongkong/documents_new.asp?V=1_PDF_143673

[31] ouvrir un point de vente à HK, p150

[32] Ouvrir un point de vente à HK, p150-155

[33] Fiche de synthèse, le secteur des assurances à Hong Kong

[34] Réussir l’acquisition et la post-acquisition d’une entreprise en Chine, p112-120

[37] Office of the commissionner of insurance:  http://www.oci.gov.hk/stat/index.html

[38] Rapport 2006 de China Mobile auprès de la SEC : http://www.chinamobileltd.com/images/pdf/2007/2006_20f_e.pdf

[39] Réussir l’acquisition et la post acquisition d’une entreprise en Chine, p113-118

[40] Réussir l’acquisition et la post-acquisition d’une entreprise en Chine, guide répertoire des missions économiques, p123-125

[43] Fiche de synthèse aspects juridiques de l’implantation à HK, mission économique de HK

[44] S’implanter à HK, p57-92 et ouvrir un point de vente à HK, p70

[45] Les 2 lois sont consultables en ligne www.justice.gov.hk

[46] S’implanter à HK, Ubifrance, p77-81

[47] Réussir l’acquisition et la post-acquisition d’une entreprise à Hong Kong, P127-129

[48] www.legislation.gov.hk/blis_ind.nsf/CurEngOrd?OpenView&Start=30&Count=30&Expand=32.1#32.1

[49] Réussir l’acquisition et la post-acquisition d’une entreprise en Chine, p140-142

[50] Réussir l’acquisition et la post acquisition d’une entreprise en Chine, p142-149

[51] Le texte complet de la SFO peut être consulté en suivant le lien :

www.sfc.hk/sfc/html/EN/legislation/securities/securities/securities.html

 

[52] Voir le Takeover bulletin publié mensuellement par la SFC : www.sfc.hk/sfc/html/EN/cfd/mergers/takeovers_bulletin/bulletin.html

[53]  Le texte intégral des Main Board Listing Rules et notamment le chapitre 13 traitant des obligations de publication est disponible sur le site de la HKEx www.hkex.com.hk/rule/listrules/vol1_2.htm