la tontine

MEMOIRE MASTER  : LA CLAUSE DE TONTINE : UN AVANTAGE CERTAIN AU FUTUR INCERTAIN

INTRODUCTION

La pratique notariale connait nombre de demandes variées sur l’organisation patrimoniale des individus. Cette pratique se doit d’évoluer au gré de ces demandes pour une meilleure satisfaction des désirs d’une population qui elle-même évolue.
La clause de tontine ou clause d’accroissement est la clause par laquelle deux ou plusieurs personnes achètent un immeuble ou tout autre bien, en stipulant que l’acquisition est faite pour le compte du survivant d’entre elles. Ce dernier sera alors considéré comme ayant toujours été seul propriétaire du bien concerné depuis le jour de l’acquisition ; le ou les prémourants des acquéreurs étant sensés n’avoir jamais eu aucun droit de propriété.

La clause d’accroissement est une institution ancienne dont l’origine se trouve au Moyen Age dans les communautés familiales notamment : de nombreuses coutumes excluaient toute succession à la mort de l’un des membres, l’actif restait la propriété des survivants qui bénéficiaient d’un accroissement
La clause de tontine doit son nom au banquier napolitain Lorenzo TONTI, qui au XVIIème siècle avait proposé cette technique à MAZARIN pour faciliter e placement des emprunts d’Etat. L’opération consistait, pour les sujets du roi, à verser à l’Etat un capital contre une rente viagère en stipulant que la part des prémourants accroitrait celle des survivants, mais s’éteindrait au décès du dernier d’entre eux, date à laquelle l’Etat sera définitivement libéré du service de la rente.
En outre l’acquisition en commun avec une clause d’accroissement doit être distinguée de la tontine. En effet la tontine constituait une modalité d’épargne publique reposant sur la distribution périodique d’une masse d’arrérages à des créanciers dont le nombre s’amenuisait au fil des décès, alors que la clause d’accroissement créait des liens étroits entre les contractants.

L’utilité de la clause n’est plus à démontrer, elle permet d’assurer à tous les coacquéreurs, leu vie durant, la jouissance du bien acquis en commun et permet au survivant de devenir seul propriétaire du bien acquis sans avoir à payer la part des prémourants.
La clause d’accroissent apparait ainsi comme un moyen de protection du survivant des tontiniers car ce procédé ne constitue pas une libéralité, si la validité de la tontine n’est pas remise en cause notamment en raison des circonstances de souscription : ce procédé n’est ni rapportable, ni réductible, ni révocable, ni annulable.
En revanche le mécanisme n’est pas sans inconvénient et notamment celui de se retrouver dans une sorte d’indivision forcée à laquelle il n’est pas possible de sortir avant qu’intervienne un décès.
Jusqu’en 1928, la Cour de cassation n’a pas eu à se prononcer directement sur la licéité de la clause lors du décès du ou des prémourants, mais est intervenue sur les conséquences fiscales. Le fisc considérait que le survivant des acquéreurs recueillait la part du prémourant à titre gratuit ; les bénéficiaires de la clause invoquaient le caractère aléatoire de la clause pour n’acquitter que les droits de mutation à titre onéreux sur la part des prémourants. C’est ainsi que par cet arrêt du 24 janvier 1928 la Cour a indirectement validé cette clause. Les commentateurs de cet arrêt ont expliqué qu’il s’agissait d’un cas d’espèce et non d’une décision de principe et que la nullité prononcée par le juge n’était due qu’à une rédaction défectueuse de la clause d’accroissement. Il fallait simplement rédiger la clause d’une manière qui la fasse échapper à la nullité des pactes sur succession future.
La rédaction retenue par la Cour de cassation dans son arrêt du 3 février 1959 s’est formée sur la base de la condition suspensive de survie, sortant de ce fait du champ de la prohibition des pactes sur succession future.

C’est donc la technique et le formalisme utilisés pour la rédaction de la clause qui conditionne sa validité. Pour être valable la clause n’a pas besoin d’avoir une appellation spécifique mais sa rédaction ne doit pas conduire à la déduction que le transfert de propriété a été échelonné dans le temps au fur et à mesure du décès des acquéreurs. Il est fondamental de ne pas faire un accroissement au profit du survivant car dans ce cas celui serait considéré comme résultant de la succession du prémourant et la nullité de l’acte serait alors prononcée comme constituant une pate sur succession future.

A coté des ces considérations formalistes, la validité de la clause repose sur le caractère onéreux et aléatoire de l’opération. L’existence d’un alea réalise l’unanimité dans la doctrine et dans la jurisprudence. La structure de la tontine ressemble à celle d’un pari. C’est là une des critiques majeure qui a été adressée à cette institution ; il s’agit en effet d’un pari macabre puisque chacun des tontinier parie sur le prédécès de ses partenaires. Mais généralement la proximité des liens de famille ou d’affection exclue toute pensée de spéculation sur le prédécès du partenaire.
A défaut d’alea le pacte devient un acte à titre gratuit et la doctrine reste divisée sur le caractère gratuit ou onéreux de la clause, même que la Cour de cassation qui a admis le caractère onéreux de la clause contrairement au régime posé par l’administration fiscale qui répute ce mécanisme de transmission à titre gratuit.

La validité du procédé ayant été admise laborieusement, ce n’est que récemment que son régime fiscal à été restreint à un point tel, que la clause de tontine en a perdu son utilité fiscale, par la loi de finances de 1980

A défaut d’alea le pacte devient un acte à titre gratuit et la doctrine reste divisée sur le caractère gratuit ou onéreux de la clause, même que la Cour de cassation qui a admis le caractère onéreux de la clause contrairement au régime posé par l’administration fiscale qui répute ce mécanisme de transmission à titre gratuit.

La validité du procédé ayant été admise laborieusement, ce n’est que récemment que son régime fiscal à été restreint à un point tel, que la clause de tontine en a perdu son utilité fiscale, par la loi de finances de 1980

C’est à travers l’étude d’une part, des attraits de la clause dans un contrat d’acquisition en commun par la protection juridique apportée durant la période pendente conditione, entre les acquéreurs, et vis-à-vis des tiers créanciers ou réservataires et d’autre part, des restrictions tant juridiques que fiscales découlant du régime postérieur à 1980 (CHAP1), que nous tacherons de comprendre comment les praticiens ont réussi à contourner, par le biais du contrat de société, l’article 754A qui a rendu la tontine quasiment obsolète(CHAP2)
Par la démonstration jurisprudentielle et doctrinale du fait que la clause de tontine est un réel avantage pour les acquéreurs en commun, nous tacherons d’envisager le futur de la clause insérée dans un contrat de société, profitant à l’heure actuelle d’un vide juridique.

CHAP 1 La réglementation récente du mécanisme de la tontine
La “Tontine”, aussi appelée “Clause d’accroissement ” ou “ Pacte tontinier”, est une convention intervenant entre plusieurs personnes mettant des biens ou des capitaux en commun avec cette particularité que les sommes versées, leurs produits ou les biens meubles ou immeubles qui auront été achetés à l’aide du capital ainsi constitué appartiendront au dernier survivant
C’est notamment le moyen trouvé par la pratique pour permettre au survivant d’un couple vivant maritalement d’acquérir la part de son conjoint et de conserver leur logement commun. Les biens qui faisaient l’objet de la tontine se trouvent ainsi transférés au bénéficiaire de la clause d’accroissement sans qu’ils aient à transiter par la masse successorale que se partageant les héritiers du défunt.
L’article 69 de la loi n°80-50 du 18 janvier 1980 (loi de finances pour l’exercice budgétaire de l’année 1980) a inséré un article 754-A dans le Code Général des Impôts, qui fait perdre à la tontine l’avantage majeur qu’elle présentait jusque là.
C’est ainsi que par l’étude des avantages et inconvénients d’un tel mécanisme, nous tacherons de savoir si, la clause de tontine telle que régie par l’article 754A, n’est pas devenu totalement inutile.

I. Les attraits de la clause dans le contrat d’acquisition en commun :

Afin d’éclaircir ce que certains appellent une « monstruosité juridique », il s’agit de différencier le régime de la tontine du vivant des acquéreurs durant la période « pendente conditione », du régime juridique et surtout fiscal applicable au décès de l’un ou l’autre.

A. La protection juridique des acquéreurs durant la période pendente conditionne

L’indivision pendente conditione créée par l’acquisition en commun avec une clause de tontine entraine des conséquences particulières entre les acquéreurs ainsi qu’une protection quasiment illimitée envers les tiers créanciers ou héréditaires

1. Entre les acquéreurs

a. L’indivision pendante conditionne créée par le pacte tontinier

Les conditions du pacte tontinier étant pendantes, celui-ci ne joue aucunement ; les articles 815 et suivants du Code civil s’appliquent à défaut d’organisation conventionnelle. La jouissance ne peut être régie que par le statut légal (article 815-9 Code civil) : user et jouir des biens indivis conformément à leur destination, dans la mesure ou ces droits sont compatibles avec ceux des autres co-indivisaires.
Une jouissance divise peut en outre être organisée. Les indivisaires auront droit aux bénéfices provenant du bien indivis proportionnellement à leurs droits dans l’indivision.
Cette théorie née du Code civil verra son application limitée dans l’hypothèse visée par le contrat : les fruits provenant de cet immeuble seront peu importants sinon nuls. Le seul intérêt de ce développement théorique est son impact quant à la jouissance de l’immeuble

L’indivision pendente conditione est une situation juridique qu’il n’est plus possible d’ignorer. Il est nécessaire d’insister sur le point suivant : ce n’est pas l’indivision en elle-même qui inspire les craintes concernant la prohibition des pactes sur succession future, mais c’est le transfert de propriété entre les patrimoines respectifs des tontiniers. Là est toute l’erreur du droit classique. Ce n’est pas l’indivision qu’il faut combattre, mais les effets de celle-ci lors de la liquidation, une fois le décès du prémourant intervenu.
Le choix s’est donc porté sur la théorie des droits conditionnels, totalement inadéquate, car une acquisition conditionnelle ne peut régir les rapports entre les coacquéreurs. Il est vrai que la rétroactivité de l’événement conditionnel présente l’avantage indéniable de faire remonter le droit de propriété privatif au jour de l’acquisition. Anéantir les effets de l’indivision ne signifie pas nier son existence durant la période pendente conditione.
L’indivision est la situation par excellence sur laquelle peut venir se greffer la clause d’accroissement, aussi bien lors de la constitution de l’indivision, qu’une fois celle-ci constituée. La clause d’accroissement n’est pas dépendante de l’achat réalisé. Elle est autonome.

b. Les règles applicables à un pacte tontinier portant sur l’indivision d’un immeuble

Il importe de rappeler, dans un acte d’achat comportant une clause d’accroissement, d’une part que les acquéreurs jouiront en commun de l’immeuble durant leur vie, et d’autre part que chaque acquéreur sera propriétaire sous condition résolutoire de son prédécès et sous condition suspensive de sa survie. « Du fait de la rétroactivité des conditions, le prémourant sera réputé n’avoir jamais été propriétaire, tandis que le que le survivant sera réputé l’avoir été depuis l’acquisition ».
La seule particularité de cette clause réside dans son objet : elle porte seulement sur l’usufruit de l’immeuble acquis en commun et non pas sur la pleine propriété.
Il faut distinguer deux situations :
– Deux personnes envisagent l’acquisition indivise de leur logement, en pleine propriété, avec un pacte tontinier portant uniquement sur l’usufruit du bien acquis, afin de garantir les droits des héritiers de chacun d’eux.
« Ce montage parait incompatible avec la nature même des droits indivis », car chaque indivisaire est propriétaire du tout.
En effet l’indivision suppose l’indivision des droits alors que la tontine n’attribue pas au survivant un droit privatif sur une partie de la succession du prémourant, mais confère à chacun la propriété de l’immeuble tout entier à partir du jour de son acquisition, sous condition du prédécès du cocontractant. De ce fait un indivisaire ne peut être usufruitier de la quotte part de son co-indivisaire.
L’administration fiscale qui n’a pas à juger la validité des actes, est en principe en droit de percevoir les droits de mutation à titre gratuit sur le fondement de l’article 754A CGI, sur la valeur de l’accroissement effectué, ou les droits de mutation à titre onéreux si la valeur globale de l’habitation comprenant l’usufruit et la nue propriété est inferieur à 76 000 €.
– Deux personnes vivants ensemble envisagent l’acquisition en commun du seul usufruit de leur logement avec pacte tontinier.
Cette clause est reconnue par la jurisprudence et en principe les droits de mutations à titre onéreux sont applicables sur la valeur de l’accroissement de l’usufruit, si la valeur globale de l’habitation (non seulement l’usufruit) est inferieure au seuil fixé à l’article 754A du CGI.
Cette convention assure à tous les coacquéreurs, leur vie durant, la jouissance du bien acquis en commun. Aucun d’eux ne pouvant, sans l’accord de l’autre, demander le partage ou la vente du bien. De plus ce contrat permet à l’acquéreur survivant de devenir seul propriétaire du bien acquis sans avoir à payer la part du prémourant.

c. Le régime du pacte tontinier portant sur un droit d’usage et d’habitation

L’article 625 du Code civil précise que ce droit s’établit et se perd de la même manière que l’usufruit. Le droit d’usage et d’habitation se rapproche d’un droit personnel malgré son caractère réel. La doctrine ne reconnait que le droit d’usage et d’habitation entre la catégorie des droits réels immobiliers.
Il s’agit maintenant de savoir si l’acquisition commune du seul droit d’usage et d’habitation peut s’effectuer sous forme tontinière.
L’acquisition conjointe d’un droit d’usage ou d’habitation ne rend pas ce droit indivis : chacun des acquéreurs détient un droit d’habitation complet conformément à l’article 632 du Code civil sauf stipulation contraire. En effet si le droit d’usage ou d’habitation est établi à titre onéreux, il est possible de le stipuler en faveur de l’usager et de ses descendants, ainsi l’usage ou l’habitation sera transmis à la descendance du premier usager.
De plus, selon l’article 634 du Code civil, le droit d’habitation ne peut être ni cédé, ni loué sous peine de nullité de la cession.
C’est pour cela qu’il semble difficilement envisageable d’insérer une clause de tontine dans un acte d’acquisition en commun du droit d’habitation d’un immeuble. De plus si la clause était insérée dans un acte d’acquisition, elle n’ajouterait rien au fait que l’acquéreur détient son droit d’habitation depuis l’origine. Le prédécès du coacquéreur ne modifierait rien dans le régime prévu à l’article 754A.

La doctrine s’est aussi posé la question de savoir quel serait le régime de l’acquisition d’un droit d’habitation par un couple marié.
S’agissant des époux mariés sous le régime de la séparation de biens, ils se verront opposer le même régime que celui appliqué aux concubins et autres étrangers
Pour ce qui est des époux communs en biens, l’administration fiscale considère que les termes généraux de l’article 754A du CGI, qui ne fait aucune distinction sur la qualité des coacquéreurs, permettent en principe de faire application des règles de cet article à une clause de réversion stipulée par des époux communs en biens : on appliquerait donc soit les droits de mutation à titre onéreux, soit à titre gratuit selon le cas.
Selon André CHAPPERT, ces règles ne semblent applicables que si l’acquisition porte sur la pleine propriété, la nue-propriété ou l’usufruit d’un immeuble. L’acquisition conjointe d’un simple droit d’habitation par deux époux quelque soit leur régime matrimonial, semble exclure tout droit de mutation lors du prédécès d’un des deux conjoint

d. L’unanimité, principe directeur de la tontine

Lorsqu’il y a indivision sur la nue-propriété, la jouissance se voit elle aussi concernée par l’indivision : chacun des coacquéreurs a l’usage de sa quotte part indivise. Ils ont donc des droits concurrents.
En outre des dérogations contractuelles viennent modifier quelque peu cette indivision afin de conserver l’esprit du pacte tontinier.
Selon l’article 815 al 1 du Code civil, nul n’est tenu de demeurer dans l’indivision. Cela signifie très clairement qu’un indivisaire peut en sortir à tout moment (ou presque 815 al 2) ce qui réduirait à néant le pacte tontinier. C’est pourquoi la convention interdit tout partage ou licitation durant la vie des parties au pacte. Seul leur commun accord pourra les faire sortir de cette indivision et de la tontine.
Les articles 815 et suivants du code civil étant supplétifs, rien ne s’oppose à cette restriction conventionnelle. La convention va même plus loin puisqu’elle interdit à chaque concubin de constituer un droit réel quelconque sur l’immeuble indivis sans l’accord de l’autre. Les pouvoirs de gestion s’en trouvent ainsi réduits.
L’unanimité devient la règle de fonctionnement de cette indivision. Ce mode de fonctionnement entrave toute initiative individuelle ; il est peu performant dans ce cadre mais il correspond tout à fait à la finalité du pacte tontinier : assurer au survivant des concubins une jouissance paisible, tout du moins voulue et prédéterminée, de l’immeuble acquis conjointement de leur vivant.
Il faut remarquer que l’unanimité exigée n’est que la reprise de l’article 815-3 du Code civil. Cette précision insérée dans le contrat a sans doute un but d’information et d’intimidation voir même de solennité, à l’image de la lecture des articles impératifs du régime primaire du mariage par l’officier d’état civil. Une hypothèque par exemple pourrait nuire plus tard à cette jouissance paisible ; la convention n’aurait plus guère d’intérêt. Ces limitations de pouvoir apparentes ont pour buts de renforcer le poids de la clause tontinière et de lui donner un caractère impératif s’imposant aux parties et les protégeant mutuellement d’une maladresse de l’un d’eux.

2. Vis-à-vis des tiers

a. L’atteinte aux intérêts des créanciers

Lorsque que deux personnes mariées ont recours à la tontine, les règles relatives au fonctionnement du régime matrimonial ont pour effet de protéger les époux mais dans une certaine limite : c’est l’intérêt des tiers.
Ainsi un époux ne peut ni vendre, ni hypothéquer le logement familial mais arrivera au même résultat par des dettes par des dettes qu’il aura contractées. De la même façon, un liquidateur judiciaire pourra faire vendre ce logement si le mari est en liquidation de biens. Il apparait ainsi que dans toutes les hypothèses, le logement familial ne peut être un bien insaisissable.
Pourtant ce que le législateur n’a pas voulu réaliser dans le régime primaire impératif est devenu possible grâce à l’utilisation de la clause d’accroissement. C’est ce qu’à décidé la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 27 novembre 1970. (MORIN. « La clause d’accroissement », D 1971, p55 et s)
En l’espèce, il avait été inséré, dans l’acte d’acquisition d’une villa par deux époux séparés de biens, la clause suivante : « monsieur et madame…, acquéreurs, auront la pleine propriété et jouissance de l’immeuble vendu à compter d’aujourd’hui ; ils en jouiront en commun pendant leur vie et il formellement convenu entre eux, à titre aléatoire, que le premier mourant sera considéré comme n’ayant jamais eu droit à la propriété dudit immeuble, lequel appartiendra en totalité au survivant des acquéreurs ; en conséquence, aucun de ceux-ci ne pourra disposer de l’immeuble sans le concours et le consentement exprès de l’autre, et le héritiers et ayants droits de celui qui viendra à décéder ne pourront prétendre à aucun droit sur ledit immeuble, le survivant des deux acquéreurs devant être considéré comme unique et incommutable propriétaire de l’immeuble vendu comme s’il l’avait toujours possédé ».
Un pourvoi fut formé contre l’arrêt rendu par la Cour d’appel d’Aix-en-Provence qui avait validé la clause d’accroissement en considérant que la clause litigieuse écartait toute indivision entre les époux, puisqu’un seul des contractants était réputé propriétaire dès l’origine, du fait qu’il n’y avait pas pluralité de titulaires du droit de propriété sur l’immeuble acquis. Le demandeur prétendait que la clause devait être annulée comme constituant n pacte sur succession future. En outre la demande provenait du syndic de faillite du mari, et non pas par l’un des acquéreurs, au nom de la masse des créanciers. Le ministère public, en la personne de M.LINDON (cass, chambre mixte, 27nov 1970, defrenois 1971, art 29786), a fait valoir à l’appui de la nullité de la clause de nouveaux arguments. Il invoquait en effet, que la clause litigieuse comportait une interdiction pour chacun des acquéreurs, d’aliéner sa part dans le bien acquis en commun, et cette clause d’inaliénabilité entrainait par voire de conséquence, l’insaisissabilité du bien acquis, du moins du vivant des acquéreurs. Or, cette insaisissabilité est contraire au principe posé par l’article 2092 du Code civil suivant lequel, « quiconque s’est obligé personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers présents et à venir ».
La chambre mixte de la Cour de cassation a rejette le pourvoi en affirmant que la clause litigieuse n’attribuait pas au survivant des époux un droit privatif sur une partie de la succession du prémourant et, en conséquence, le contrat de vente ne pouvait tomber sous le coup de la prohibition des pactes sur succession future.
Pour M.MORIN cette position prise par la Cour se justifie par le fait qu’il ne faut pas perdre de vue que les créanciers chirographaires subissent toutes les modifications qui interviennent dans le patrimoine de leurs débiteurs (sauf à exercer l’action paulienne). Dès lors que la fraude n’est pas retenue les motifs leur sont opposables.
Or en l’espèce la clause litigieuse datait de 1949 alors que la faillite a été prononcée en 1961, la fraude ne pouvait donc être retenue.
M.MORIN considère donc qu’une acquisition avec une clause d’accroissement est préférable à une libéralité pour les créanciers et s’oppose ainsi à la thèse de M.LINDON.
Il en va de même pour la question relative à l’inaliénabilité imposée aux coacquéreurs, qui serait nulle comme étant appelée à durer toute la vie du prémourant d’entre eux. Au moment de l’acquisition chaque acquéreur, en donnant son consentement à la clause d’accroissement, espère être le survivant, par conséquent être un jour titulaire d’un droit de propriété déparasse de la clause d’inaliénabilité.
Pour M.DAGOT (l’acquisition faite au profit du survivant des acquéreurs » JCPG, I, n°2442) « tant que les acquéreurs seront l’un et l’autre en vie, aucun d’eux ne pourra disposer de ses droits sur l’immeuble acquis ». Or le but de cette disposition est de protéger à l’avance les droits du survivant des acquéreurs, et d’éviter qu’un tiers ne puisse venir s’immiscer dans leurs affaires. Cette interdiction de disposer n’est donc pas essentielle au fonctionnement des conditions. M.DAGOT s’interroge ensuite sur le point de savoir s’il y a véritablement inaliénabilité. Pour lui, bien qu’elle se présente de manière absolue, cette disposition ne saurait faire obstacle au droit pour les deux acquéreurs de disposer ensemble du bien acquis. Cette clause étant insérée dans l’intérêt du survirant, il n’y a aucune raison que l’un des acquéreurs ne dispose de ses droits avec le consentement de l’autre qui renoncerait au bénéfice de l’interdiction de disposer. Cet auteur conclue donc à l’absence d’inaliénabilité perpétuelle dans la meure ou d’un part, les coacquéreurs peuvent disposer ensemble de disposer du bien de leur vivant, et d’autre part le survivant rétroactivement seul propriétaire, ne sera pas concerné par l’inaliénabilité puisqu’elle disparait au décès du prémourant.
Cette position a été réaffirmée par la Cour de cassation dans une arête rendu par la première chambre civile le 27 mai 1986 (JCPG, 1987, II, n°20763, note SENECHAL et RAFFRAY). En l’espèce deux concubins avaient acquis ensemble un immeuble en prévoyant qu’il appartiendrait en totalité au survivant. Par la suite, la séparation des concubins à conduit madame à demander le partage de l’indivision dont l’immeuble faisait partie.
En première instance, le tribunal a jugé que les biens acquis par concubins durant leur vie se trouvent en indivision, chacun étant propriétaire pour moitié des droits indivis et en a ordonné al liquidation.
La Cour d’appel a débouté la concubine de sa demande au motif que la clause inscrite dans l’acte d’achat excluait le partage.
La Cour de cassation dans sn arrêt du 27 mai 1986 rejette le pourvoi de la concubine et conclue que, sauf en ce qui concerne la jouissance, il n’y a pas d’indivision, ce qui exclut le droit au partage.
Cette position a été vivement critiquée par certains auteurs et notamment messieurs SENECHAL et RAFFRAY, qui considèrent que la tontine bafoue les droits des créanciers.
Ces derniers ne peuvent en effet ni demander le partage du bien acheté en tontine puisqu’i n’y pas d’indivision, ni faire saisir les droits de leur débiteur dans le bien concerné.
Pour ces auteurs, il suffit donc à deux personnes de s’unir, de rester en concubinage, ou d’adopter le régime de la séparation de biens, et d’acheter ensuite tous leurs biens avec stipulation d’un pacte tontinier pour être à l’abrita de toute poursuite de leur vivant.
Pendant leur vie commune, aucun créancier ne pourra les poursuivre. Même un créancier pouvant se prévaloir de l’article 815-17 du Code civil sera privé du droit de faire saisir et vendre les biens ainsi achetés car il n’y pas d’indivision entre les tontiniers. Au décès du prémourant des concubins, les créanciers impayés du tontinier prédécédé perdront tout espoir et seuls les créanciers du survivant pourront alors jouir d’un gage exclusif.
Ces auteurs condamnent cette position qu’Is considèrent comme incertaine et déséquilibrée.

L’article 2092 du code civil dispose que celui qui s’est obligé est tenu de remplir son engagement sur tous les biens mobiliers et immobilier. La cour de cassation a eu l’occasion, à plusieurs reprises, de rappeler que droit de gage général des créanciers ne porte que sur le patrimoine même du débiteur (cass civ 1ere, 6 juillet 1988, bull civ 1, n°227 et cas civ 1ere 4 janvier 1995, defrenois 1995 p 747)
Quant à la vente forcée, elle peut frapper, comme le prévoit l’article 2204 du code civil : les biens immobiliers et leurs accessoires réputés immeubles appartenant en propriété au débiteur ou encore l’usufruit appartenant au débiteur sur les biens de même nature.
La saisie ne peut donc intervenir qu’âpres vérification des droits du débiteur sur le bien qui en est l’objet.
Ces droits doivent être :
– Exclusifs : les créanciers personnels d’un indivisaire ne peuvent saisir sa part dans les biens indivis, pas plus qu’ils ne peuvent saisir le bien indivis lui-même. la seule voie que leur accorde l’article 815-17 du Code civil est de provoquer le partage au nom de leur débiteur
– Porter sur la pleine propriété ou l’usufruit

Ces conditions sont-elles réunies en présence d’un pacte tontinier, conférant, comme on l’a vu, à ses bénéficiaires un droit de propriété, peut être exclusif, mais en tout cas conditionnel ?
Non, répond la Cour de cassation dans un arrêt du 18 novembre 1997, car le débiteur n’est pas titulaire d’un droit privatif de propriété sur le bien.
Cette solution se comprend parfaitement car, s’il est vrai qu’un droit conditionnel peut être cédé (ce qui rend concevable la saisie non pas du bien mais des droits conditionnels du débiteur), tel n’est pas l’objectif dans le cas ou la saisie porte sur le bien lui-même.
En l’espèce deux personnes avaient acquis ensemble un immeuble en convenant que l’objet de leur acquisition appartiendrait en totalité au survivant. L’une d’entre elle était poursuivie par un créancier qui a pratiqué une saisie sur ledit immeuble. Sur opposition les juges annulent le commandement de saisie immobilière au motif que le bien poursuivi fait l’objet d’une clause posant une condition de survie. Le créancier se pourvoi en cassation en invoquant le caractère d’ordre public du droit de gage général des créanciers, dont il résulte que la condition de survie est inopposable aux créanciers des personnes qui l’ont conclue, et le fait que cette clause ne peut empêcher le créancier de saisir le droit de propriété à la fois exclusif et conditionnel de son débiteur.
La Cour rejette le pourvoi en décidant que le droit de gage général des créanciers ne peut s’exercer que sur les biens dont le débiteur est propriétaire. Elle approuve les juges du fond d’avoir dit que la condition de survie n’étant pas réalisée à la date de délivrance du commandement aux fins de saisie immobilière, le débiteur n’était pas titulaire d’un droit privatif de propriété sur le bien saisi.
L’arrêt décide que le refus de pratiquer une saisie immobilière est opposable au créancier d’un tontinier : c’est une solution traditionnelle justifiée par une motivation nouvelle.
Ainsi pour M.DUMORTIER (le tontinier face à la saisie ou comment se révèle l’indivision, JCPN, 1998, p1498 et s) la Cour de cassation nie que le tontinier soit titulaire d’un droit privatif de propriété sur le bien en cause.
La spécificité de la tontine dans l’hypothèse d’une vente sous condition est que les tontiniers sont tous deux propriétaires sous condition résolutoire et sous condition suspensive en même temps. Au titre de la première de ces conditions ils sont l’un et l’autre pendente conditione, investis des prérogatives de propriétaires. C’est cet aspect de la tontine qui exclue que, ainsi que la Cour de cassation l’énonce dans l’arrêt de 1997, le tontinier soit titulaire d’un droit privatif de propriété sur l’immeuble en cause. Or c’est précisément ce que nie la théorie classique, hostile à l’indivision, en prétendant qu’il n’y a, « à aucun moment pluralité de titulaires du droit de propriété sur l’immeuble acquis ». La théorie classique proclame pendente conditione l’existence d’un droit de propriété privatif dont le titulaire est indéterminé.
C’est pourquoi pour cet auteur, l’arrêt constitue un revirement ; l’absence de droit privatif sur le bien en cause ou sur une partie de celui-ci, est l’écho de la définition classique de l’indivision. Ainsi la solution traditionnelle qui consacre l’insaisissabilité préfigure en réalité la renaissance d’une indivision.

Comme nous venons de le voir, la clause d’accroissement peut porter atteinte aux intérêts des créanciers du fait de l’insaisissabilité du bien acquis. Mais la tontine peut également être nuisible aux intérêts des héritiers réservataires comme nous allons le voir maintenant.

b. L’atteinte aux intérêts des tiers héritiers

Le code civil, par l’institution de la réserve, a réalisé un équilibre entre la liberté de disposer et la protection de la famille. Les ascendants et descendants dans certaines hypothèses, se voient réserver une part du patrimoine du défunt. Afin de préserver cette part, différentes mesures ont été prévues dans l’intérêt des réservataires. Il est impossible d’interdire au détenteur des biens de les aliéner mais il est possible d’empêcher la transmission des biens à titre gratuit au détriment des descendants ou ascendants réservataires.
La présence d’une clause d’accroissement lors de l’acquisition d’un bien est venue atténuer cette protection. Chacun sait que par effet de bascule, le premier tontinier décédé perd rétroactivement tout droit sur la chose acquise, tandis que le survivant devient le seul propriétaire depuis le jour de l’achat. Il n’y a dans le mécanisme de la clause d’accroissement, aucune transmission ; or sans transmission il ne peut y avoir de libéralité.
La jurisprudence considère que la clause de tontine ne constitue pas une libéralité du prémourant au survivant : elle revêt un caractère onéreux en raison de l’alea.
Le caractère onéreux lié à son caractère aléatoire s’oppose ainsi à ce que les héritiers réservataires puissent agir en réduction à l’égard de cet acte, car cette action ne se conçoit à l’égard des actes à titre gratuit.
Cet aspect de la tontine a conduit certains auteurs comme SENECHAL et RAFFRAY (« quel avenir pour la réserve ? » JCPG, 1986, I, p249 et s) à en conclure qu’elle constitue une atteinte à la réserve. En effet pour ces auteurs le pacte tontinier ne constitue pas un pari ordinaire car il ne pas courir au parieur immédiatement le risque de la perte. Il court la chance de gagner s’il survit. Mais s’il prédécédé, la perte n’est pas pour lui qui aura conservé ses droits indivis jusqu’à son décès, mais seulement pour ces héritiers. Ainsi parait le véritable caractère de la tontine : l’alea qu’elle crée ne pèse que sur la succession de celui qui la conclut.
Le caractère aléatoire peut en outre être remis en cause s’il s’avère que la réciprocité des risques et des chances que court chacun des acquéreurs n’est pas effective au moment de la signature de l’acte. Il est assez fréquent que les héritiers du prédécédé soutiennent que la clause de tontine ne revêt pas un caractère aléatoire, pour demander soit la réduction pour atteinte à la réserve, soit la nullité si le pacte a été conclu entre époux pour donation déguisée au sens de l’article 1099 al2 du Code civil.
En pratique il est vrai qu’il existe des hypothèses dans lesquelles la clause d’accroissement peut revêtir un caractère gratuit. Il en va ainsi lorsqu’il vient à être établi que le prix a été payé par un seul acquéreur, ou encore lorsqu’il existe une différence importante d’âge ou de santé entre les coacquéreurs. (Cass civ 1ère 11 janvier 1983, rep defrenois 1983, note MORIN). En pareil cas, l’inégalité dans les chances et dans les risques démontre l’intention libérale. (et Cour d’appel d’Aix le 13 dec 1988, rep defrenois 1990, 34666, note MORIN)

B. L’accroissement comme palliatif aux carences du droit à la clôture de l’indivision

La qualification fiscale de la tontine a fait l’objet de vives critiques de la part de la doctrine. Il s’agit de distinguer l’accroissement par rapport à la mutation, pour comprendre le régime fiscal antérieur à la loi de finances de 1980.

1. De l’accroissement à la mutation

L’accroissement est une notion qui diffère de la mutation sur 2 points : le transfert de propriété et la volonté du bénéficiaire.
D’une part, selon l’article 1044 du Code civil, l’accroissement n’opère pas de transfert de propriété en lui-même, il produit uniquement un effet déclaratif quant à la part des droits dont est propriétaire le bénéficiaire.
De plus l’accroissement agit de façon automatique et non pas selon la volonté du bénéficiaire, du fait que ce dernier a vocation à recevoir le bien en totalité comme les autres cocontractants qui ont des droits identiques sur le bien.
D’autre part, tout acte de transfert de propriété présuppose la volonté des parties dans le cadre d’un contrat à titre onéreux, et de la volonté d’au moins l’une d’elle dans le cadre de libéralité. Supposer la volonté des parties, c’est effectivement supposer une volonté des deux parties de créer des liens entre les deux patrimoines, notamment en incluant la clause d’accroissement dans le contrat. C’est donc envisager un acte translatif de propriété, que ce soit à titre onéreux ou à titre gratuit. C’est bien là le seul élément de volonté que l’on puisse retenir : celle de recourir au jeu de ce mécanisme. En effet, concernant la manière d’opérer de l’accroissement, celui-ci va s’imposer tant aux parties survivantes, qu’aux tiers créanciers.
Ce qui préoccupait la jurisprudence, c’était la qualification, soit d’acte à titre gratuit, soit d’acte à titre onéreux. En 1852, la Cour de cassation avait reconnu que l’accroissement s’analysait comme une mutation. Dans son arrêt du 26 avril 1854, celle-ci tranche définitivement le conflit en estimant que la clause d’accroissement contenue dans un contrat d’acquisition en commun, constitue successivement, une transmission à titre onéreux au profit de tous les acquéreurs, et une transmission à titre aléatoire au profit du survivant. Cet arrêt présente la particularité de contenir une mauvaise formulation employée par la Cour. Celle-ci avait employé le terme de commutatif, en lieu et place d’aléatoire. Dans son raisonnement, la Cour excluait toute idée de transmission à titre gratuit au profit d’une transmission à titre onéreux car selon elle, chacun des coacquéreurs bénéficie d’une égalité de chance stipulée au contrat en leur faveur à tous. C’est ainsi, que nous avons désormais à faire à une transmission qui prend sa source dans le contrat lui-même et non dans le prédécès successif des parties, le prédécès ne servant qu’à déterminer la date des transmissions successives ».

Prenons l’exemple d’un couple non marié qui décide d’acquérir un immeuble en commun et qui insère une clause de tontine dans l’acte d’acquisition. L’un d’eux décède. L’autre se voit attribuer la pleine propriété de la totalité de l’immeuble.
L’avantage de la tontine réside dans le fait que les droits de succession ne sont pas dus, lesquels seraient fort élevés puisque sur un plan fiscal, les concubins sont des tiers. Par le jeu de la tontine, l’acquisition d’un bien en commun est résolue dans le chef de l’acquéreur prédécédé (condition résolutoire) et vient alors accroître la part de l’autre, qui lui a survécu (la survivance de l’un des acquéreurs étant analysée juridiquement comme une condition suspensive).
Il y a donc deux mutations de propriété, l’une au moment de la vente conclue sous la condition résolutoire et une seconde mutation au moment de la réalisation de la condition suspensive. L’administration considère que le survivant, lorsqu’il acquiert le bien en pleine propriété et alors qu’il y a eu résolution de la première vente, était déjà propriétaire de la moitié du bien. Le droit de mutation sur la seconde vente est donc liquidé sur base de la moitié de la valeur du bien, ou plus généralement sur la part reçue par le survivant.
La clause de tontine se distingue d’une simple clause d’accroissement qui ne contient que des conditions suspensives (deux personnes achètent un bien et stipulent que la part de l’un des associés revient, sous condition suspensive de survie à l’associé survivant).
La distinction entre la tontine et la clause d’accroissement réside dans le fait qu’en présence d’une clause d’accroissement, l’administration recherchera le but poursuivi par les parties: s’il y a une « volonté de donner », l’administration exigera les droits de donation, d’un taux équivalant aux droits de succession. Il est donc important de veiller à la rédaction correcte de la clause.
La clause de tontine permet d’éviter les droits de succession, mais donne lieu à la perception du droit proportionnel sur deux mutations, étant entendu que le second droit de mutation est liquidé sur base de la part reçue du survivant.

2. Les incidences fiscales attachées au décès d’un cocontractant pour les contrats conclus avant le 5 septembre 1980

La « tontine » ou « clause d’accroissement », intervient quand plusieurs personnes achètent un même bien, meuble ou immeuble, en commun. Insérée dans le contrat, elle prévoit que ce bien reviendra en pleine propriété au dernier des survivants, après le décès de tous les autres coacquéreurs. Le survivant est supposé avoir été seul propriétaire du bien depuis le jour de l’acquisition et ses coacquéreurs, décédés avant lui, sont supposés n’avoir jamais possédé réellement ce bien.
La taxation opérée lors de la mise en jeu de la clause au prédécès de l’un des acquéreurs a fait l’objet d’une reforme par la loi de finances pour 1980. Le régime antérieur continue de s’appliquer pour les contrats conclus avant le 5 septembre 1979.
Le moteur du pacte tontinier qui réside dans son régime fiscal de faveur a été très restreint depuis 1980.
Dès l’instant qu’un droit de propriété passe de deux titulaires à un seul, il y a réversion ou transmission de propriété et donc perception de droits de mutation. La question était de savoir si le pacte tontinier se trouvait soumis aux droits de mutation à titre gratuit ou à titre onéreux.
La Cour de cassation interrogée à ce sujet pendant toute la deuxième moitié du XIXème siècle opta toujours pour les droits de mutation à titre onéreux (Cass civ, 9 avril 1870, Civ 14 decembre 1870) la solution restait néanmoins incertaine dans la mesure ou l’administration des impôts persistait à qualifier le pacte tontinier de libéralité.
Une réponse ministérielle du 22 octobre 1976(JO assemblée nationale 22, débats, séance du 22 octobre 1976, n°25582, p6964) assure 3 points :
– L’acquisition initiale ayant donné lieu à paiement de la TVA, celle ci ne sera pas due à nouveau lors de la transmission du bien au survivant
– S’agissant d’un immeuble bâti, la taxe de publicité foncière de 0,60% sera reçue sur la valeur de la part transmise
– L’acquisition initiale placée dans le champ d’application des droits d’enregistrement, les droits de mutation à titre onéreux seront exigibles sur la part transmise, à sa valeur et au tarif en vigueur à la date de la transmission

L’avantage fiscal apparaissait considérable quand on sait que les droits de mutation à titre onéreux se situent aux alentour de 8% alors que les droits de succession entre les collatéraux et non parents varient de 35 à 60%.
Evasion fiscale dénoncée lors des débats parlementaires conquérant le projet de loi de finances pour 1980, et qui se double d’une atteinte à la protection organisée par le Code civil des droits du conjoint survivant et des enfants légitimes (intervention de M. Augustin CHAUVET)
La clause d’accroissement présente au demeurant une certaine utilité sociale en permettant aux individus qui, âgés, célibataires ou veufs, sans famille, décident pour des raisons de parenté, d’affection ou d’amitié, de créer un véritable foyer pour leurs derniers années, en unissant leurs ressources. Ceux là ont besoin de sécurité jusqu’à la mort du dernier d’entre eux. Il ne faudrait pas en arriver à des drames humains conjugués à des conséquences économiques absurdes (intervention de M. Joseph FRANCESCHI, JO ass nationale, debats parlementaires, 1ère seance du 17 novembre 1979)
Dans ces conditions, l’article 69 de la loi de finances pour 1980 a recueilli un large consensus et sera adopté, dans les cadre des mesures de lutte contre la fraude fiscale, tel que modifié par un amendement proposé par M. Laurent FABIUS et tendant à ce que l’habitation principale ne rentre pas dans son champ principal. Le texte a également été rectifié par l’adjonction d’un plafonnement à l’initiative de M. Fernand ICART, rapporteur général de la commission des finances, de l’économie générale et du plan.

II. Des attraits atténués par des restrictions juridiques et fiscales

Considérant que le recours à la clause d’acquisition au profit du survivant des acquéreurs constituait un moyen d’éluder le paiement des droits de succession et donc une évasion fiscale, l’administration a eu recours à un texte législatif. De plus, le régime tontinier souffre de nombreux inconvénients sensés éviter les abus de droit : outre le durcissement du régime fiscal à la sortie de la tontine, la clause est handicapée par des conditions strictes quant au fond et à la forme.

A. Le régime fiscal depuis la loi de finances de 1980

L’article 69 de la loi du 18 janvier 1980 codifié à l’article 754A du CGI a assujetti aux droits de mutation à titre gratuit les biens recueillis en vertu d’une clause d’accroissement : « les biens recueillis en vertu d’une clause insérée dans un contrat d’acquisition en commun selon laquelle la part du ou dépérîmes décèdes reviendra au survivant de telle sorte que le dernier vivant sera considéré comme le seul propriétaire de la totalité des biens sont, au point de vue fiscal, réputés transmis à titre gratuit à chacun des bénéficiaires de l’accroissement. Cette disposition ne s’applique pas à l’habitation principale commune à deux acquéreurs lorsque celle-ci a une valeur inferieure à 500 000F
Le régime fiscal comporte donc une règle de principe assortie d’une exception.

1. Le principe : exigibilité du droit de mutation à titre gratuit

L’article 754A a créé une présomption irréfragable de transmission à titre gratuit de la part du prémourant au profit du survivant. Cette présomption a un caractère uniquement fiscal.
D’une part elle s’applique à toutes les conventions ayant pour effet de permettre au survivant des coacquéreurs d’être le seul propriétaire du bien tout entier.
D’autres part, la présomption n’a aucune incidence en droit civil, a regard duquel la clause d’acquisition au profit du survivant, demeure en principe, une convention à titre onéreux avec toutes les conséquences qui y sont rattachées (absence de rapport et de réduction, de récompense à la communauté, etc.…)
Les conditions d’application de la présomption de transmission à titre gratuit sont les suivantes :
– Deux ou plusieurs personnes doivent procéder ensemble à l’acquisition d’un bien quelconque, peu importe que la part de chacun soir égale ou non. Si un financement inégal n’a aucun effet sur la nature des droits applicables, puis qu’il ne peut s’agir que des droits de mutation à titre gratuit, en revanche la base d’imposition sera différente lors du prédécès de l’un ou l’autre des acquéreurs. En outre un financement inégal peut conduire à la requalification de la convention en un contrat à titre gratuit, avec toutes les conséquences qui en découlent.
– La clause d’acquisition au profit du survivant doit être insérée dans un contrat d’acquisition en commun. Il en résulte que la présomption de gratuité ne peut trouver à s’appliquer lorsqu’un bien acquis par deux époux revient entièrement au survivant en vertu d’une convention matrimoniale. Les avantages matrimoniaux ne sont pas insérés dans un contrat d’acquisition en commun et ne sont pas soumis aux droits de mutation par décès.
Une réponse ministérielle a admis, sous réserve de l’appréciation souveraine des juges, que deux concubins ayant acquis un immeuble en indivision, peuvent quelques années plus tard, conclure un pacte tontinier pour le compte du survivant d’eux et bénéficier des avantages fiscaux qui y sont attachés. (rep. Min Dreyfus-Schmidt, JO, debat senat, 22 novembre 1984, p1869)
Cependant cette réponse ministérielle appelle les plus expresses réserves, compte tenu de la période d’indivision ayant existé entre la date d’acquisition et la conclusion a posteriori du pacte tontinier, ce dernier ne peut constituer qu’un pacte sur succession future entaché de nullité.
Lorsque les droits de mutation par décès sont exigibles, il convient de se placer à la date du décès pour l’appréciation de la valeur taxable, et le taux de taxation dépend du lien de parenté entre le défunt et le bénéficiaire de la clause d’accroissement.
Si le survivant est appelle à la succession du prédécédé à un autre titre, la valeur de la part qu’il recueille en vertu de la clause d’accroissement est ajoutée à sa part pour la liquidation des droits.
Dans le cas contraire il devra souscrire une déclaration de succession dans lsd conditions de droit commun. Il est tenu compte de l’actif transmis pour le calcul du forfait mobilier de 5%. C’est ce qu’il ressort d’une réponse ministérielle rendue par le ministre du budget (JO, débat ass nationale, 31 juillet 1995, p3344) qui appuie sa position sur le fait que, fiscalement, les biens transmis font partie de la succession du coacquéreur prédécédé.
Cette solution a une portée générale et s’applique même dans l’hypothèse ou le bénéficiaire de la clause d’accroissement non appelé à la succession du défunt ou à un autre titre, souscrit une déclaration de succession à titre individuel.

Mais le principe de l’application des droits de mutation à titre gratuit a été tempéré par une exception.
2. L’exception : l’exigibilité des droits de mutation à titre onéreux

Aux termes de l’alinéa 2 de l’article 754A du CGI, continuent d’être assujettis aux droits de mutation à titre onéreux, les biens recueillis en vertu d’une clause d’acquisition au profit du survivant lorsque les quatre conditions suivantes sont remplies :
– L’acquisition en commun doit avoir pour objet un immeuble
– L’acquisition doit être faite par deux personnes uniquement
– L’immeuble doit constituer l’habitation principale commune des deux acquéreurs (cette condition s’apprécie au décès du prémourant)
– L’immeuble doit avoir une valeur globale inferieure à 500 000F ou 76 000 euros dans la rédaction actuelle de l’article (devant aussi s’apprécier au décès du prémourant)

Au dessus de la limite de valeur de 76 000 euros, les droits de mutation à titre gratuit sont perçus sur la part excédant le seuil

B. La sortie de la tontine

Il n’y a que 2 alternatives possibles : soit les parties renoncent d’un commun accord à la clause de tontine, soit l’une des parties renonce à ses droits conditionnels c’est à dire à sa part dans le bien qu’elle a payé (mais beaucoup plus difficile à accepter).
Les parties peuvent toujours renoncer à la situation qu’ils ont créée : c’est un autre effet de la force obligatoire des conventions. Seules les parties peuvent par l’effet de leur convention créer une situation et, réciproquement, seules les parties peuvent par l’effet de leur volonté révoquer la situation qu’elles ont créée.
Plus spécialement, la renonciation à la clause de tontine suppose de renoncer à la condition résolutoire du décès et à la condition suspensive de la survie de l’un des acquéreurs. Cette renonciation provoque alors une indivision par moitié entre les concubins, à laquelle ils peuvent encore renoncer puisque nul n’est censé demeurer dans l’indivision.
Autre alternative, l’un des acquéreurs peut encore renoncer à ses droits conditionnels sur le bien. Cette renonciation transmet immédiatement à l’autre acquéreur la propriété de la totalité du bien acquis en tontine, quel que soit l’ordre ultérieur des décès. Cette renonciation a lieu par principe sans contrepartie puisqu’il n’y a pas d’accord. Elle constitue donc une mutation à titre gratuit en faveur du bénéficiaire. Exceptionnellement, en pratique, elle peut avoir lieu moyennant une contrepartie. Il s’agit alors d’une cession de droits conditionnels. Mais, on est souvent dans le cas d’une rupture du lien de concubinage et les concubins ne veulent plus rien avoir de liens patrimoniaux entre eux. S’ils ne sont pas d’accord, malgré leur rupture personnelle, subsiste entre eux la clause de tontine, sauf le jeu de la limitation dans le temps prévue par le notaire (pas une cause de responsabilité du notaire pour ne pas avoir envisagé de limiter dans le temps la clause de tontine). Il faut cependant une information claire sur les dangers de la tontine. On imagine cependant le cas où les concubins se sont séparés et que le bien ait été acquis en tontine. S’ils sont d’accords, pas de problème. A défaut, la seule possibilité pour sortir de ce lien, est de renoncer gratuitement à ce droit. Mais, on prend le risque de faire primer l’ex-concubin sur nos propres héritiers. Donc, la clause limitative dans le temps est très intéressante puisque après, on tombe en indivision. C’est une des très rares hypothèses en droit privé où on est prisonnier malgré sa volonté.

C. La prohibition des pactes sur succession future

Aux termes de l’article 720 du Code civil, les successions « s’ouvrent par la mort au dernier domicile du défunt ». L’article 722 du Code civil, tel que rédigé par la loi de 2001, apporte à la prohibition des pactes sur succession futures une nouvelle formulation, dont la loi de 2006 fait écho dans la nouvelle rédaction de l’article 1130 al 2 du Code civil. Ce sont 2 articles essentiels.
L’article 722 du Code civil dispose que « les conventions qui ont pour objet de créer des droits ou de renoncer à des droits sur tout ou partie d’une succession non ouverte ou d’un bien en dépendant ne produisent effet que dans les cas où elles sont autorisées par la loi ».
L’art 1130 al 2 du Code civil dans la rédaction 2006 dispose « On ne peut cependant renoncer à une succession non ouverte ni faire aucune stipulation sur pareille succession même avec le consentement de celui de la succession duquel il s’agit que dans les conditions prévues par la loi ». Ces 2 textes appellent un commentaire dans l’introduction de cette partie. En effet, ces textes réaffirment un principe tout en soulignant un recul.
Conformément au droit romain, le Code de 1804 a posé le principe de la prohibition des pactes sur succession future. Cela veut dire que les actes tendant à disposer de tout ou partie d’une succession non encore ouverte sont par principe nuls.
Les héritiers présomptifs ne peuvent disposer par anticipation de leur droit à venir dans la succession d’une personne encore vivante. Ces conventions créées selon les jurisconsultes romains ce que l’on appelle un « votum mortis » c’est à dire un souhait de mort.
Le Code de 1804 avait étendu la prohibition des pactes sur succession future aux conventions conclues de son vivant par une personne sur sa propre succession.
Selon les rédacteurs du Code de 1804, il serait dangereux de régler irrévocablement le sort de sa succession, l’auteur de ce règlement anticipé risquant fort de le regretter par la suite. Le législateur de 1804 entendait que chacun conserve intact jusqu’à sa mort sa liberté testamentaire, d’autant qu’un testament est quant à lui toujours révocable du vivant de son auteur. C’est la raison pour laquelle le Code de 1804 n’apportait que de rares exceptions à cette prohibition des conventions sur les successions non encore ouvertes.
2 institutions créées en 1804 apportaient une exception :
– La donation-partage
– L’institution contractuelle
La difficulté pour la jurisprudence a consisté le plus souvent à déterminer si une convention méritait ou non d’être qualifiée de pacte sur succession future, spécialement lorsque ladite convention comporte un terme ou une condition.
Par exemple, n’est pas un pacte sur succession future la tontine, qui est la clause en vertu de laquelle un bien acheté en commun par deux personnes sera réputé appartenir en entier au survivant.
Cette convention ne tombe pas sous le coup de la prohibition de l’art 1130 du Code civil parce que chacun des acquéreurs est depuis l’origine (la signature de la convention) propriétaire du bien sous la condition du prédécès de l’autre. (Cas civ 27 novembre 1970, D1970 p 81).

Notre droit classique pour tromper la prohibition du pacte sur succession future emploie un artifice, « un truc » pour que la prohibition ne puisse être invoquée en l’espèce. Cette astuce doit créer un leurre qui doit écarter toute ressemblance avec le pacte sur succession future. Mais le juriste ne doit pas être la dupe de son propre artifice et croire véritablement que cette indivision pendente conditione n’existe pas.
« Les biens recueillis en vertu d’une clause insérée dans un contrat d’acquisition en commun selon laquelle la part du ou des premiers décédés reviendra aux survivants de telle sorte que le dernier vivant sera considéré comme seul propriétaire de la totalité des biens sont, au point de vue fiscal, réputés transmis à titre gratuit à chacun des bénéficiaires de l’accroissement. »
Suivant le premier alinéa, celui-ci prévoit une situation d’indivision durant la période pendente conditione : le survivant bénéficie de la part du prédécédé par le jeu du mécanisme de la rétroactivité. Cette part est d’abord entrée dans le patrimoine de ce dernier avant de bénéficier au survivant. Cette rédaction n’a pas été revue depuis la jurisprudence de 1986, et n’a aucune raison de l’être sur ce point là. La loi fiscale considère qu’il y a une indivision entre les coacquéreurs et n’a pas de raison de changer son point de vue, quels que soient les jeux de l’esprit employés pour nier ladite indivision.
L’acquisition est réputée faite au profit du survivant Le survivant est donc considéré ici comme une personne, représentée par l’un des deux acquéreurs. Mais comme il a été démontré plus haut, cette personnification est erronée, en ce sens que le fait d’être survivant résulte d’une appréciation subjective, d’un état de fait, une comparaison entre deux personnes, celui qui vit encore par rapport à celui qui est mort en premier. Par conséquent cette acquisition fictive faite au profit du survivant ne doit pas masquer l’indivision. Dans la chronologie des faits juridiques, entre l’acquisition et le décès du prémourant, l’indivision est constituée.

D. Les précautions rédactionnelles

1. Les précautions au fond

1ère précaution : toute idée de transfert de propriété doit être absente dans l’acte
La clause de tontine insérée dans un contrat de vente ne doit absolument pas évoquer l’idée d’un transfert de propriété du prémourant au profit du survivant acquéreur. Autrement dit, la clause ne doit pas absolument pas évoquer l’attribution d’un droit privatif sur une succession non ouverte, future. Dans le cas contraire, si jamais l’idée d’un transfert de propriété ressort de la clause, cette clause tomberait sous le coup de la prohibition des pactes sur succession future.

2ème précaution : l’énoncé de conditions suspensives et résolutoires
La clause de tontine n’est valable que si les concubins conviennent expressément entre eux et à titre aléatoire que le premier mourant sera considéré comme n’ayant jamais eu droit à la propriété du bien, lequel appartiendra en totalité au dernier mourant des deux acquéreurs. Plus juridiquement, chacun des tontiniers est propriétaire de sa part sous condition résolutoire de son décès et de la totalité du bien acquis en commun sous la condition suspensive de sa survie.
Attention : comme la propriété du bien est en quelque sorte suspendue avant le jeu de la double condition, il ne faut absolument pas considérer qu’il existe ici une indivision entre les tontiniers.

3ème précaution : la mise en évidence de la réciprocité de l’aléa
Chacun des contractants doit avoir la chance de devenir seul propriétaire du bien acquis contre le risque de ne jamais le devenir. Selon la Cour de cassation, dans un arrêt de principe du 16 juillet 1992, la clause n’est valable que si elle comporte un véritable aléa. Spécialement, le pacte de tontine impose l’existence d’un aléa d’égale importance pour les acquéreurs. C’est dire en pratique que les tontiniers doivent avoir une chance égale de survie. C’est dire que s’il y a une grande différence d’âge entre les tontiniers ou si l’un est atteint d’une maladie dont l’issue ne peut être que fatale, l’aléa est alors très discutable. Cette absence de réciprocité dans l’aléa risque alors de provoquer la requalification de la clause de tontine en libéralité avec les conséquences juridiques que cela peut impliquer, à savoir le problème de validité avec l’immoralité de la cause (mais plus un problème aujourd’hui), le problème de l’atteinte à la réserve héréditaire et le problème de la protection de la communauté conjugale avec notamment, si jamais le concubin également époux consent une donation sur un bien commun, ‘autre époux aura toujours la possibilité d’agir en nullité de la donation puisque son consentement n’a pas été sollicité.

4ème précaution : la mise en évidence de l’égalité de l’aléa
Il est fondamental que les acquéreurs participent de manière égalitaire au financement du bien. Toutefois, cette condition d’égalité des chances supporte des aménagements. En effet, 1er aménagement possible, une différence dans le montant de la participation financière peut se justifier par une différence d’âge entre les acquéreurs, le plus jeune des acquéreurs. Ayant une espérance de vie supérieure à l’autre, il peut assumer la part la plus importante du financement. Donc, financement inégal mais égalité des chances.
2ème aménagement possible : une différence dans le montant de la participation financière peut se justifier soit par le remboursement d’un prêt antérieur, soit par la rémunération de l’activité de la concubine au foyer. Cela restaure l’égalité de l’aléa.

2. Les précautions de forme

1ère précaution : l’acquisition de l’immeuble assortie d’une clause de tontine doit être publiée à la Conservation des hypothèques.

2ème précaution : Il ne faut pas qu’apparaisse la mention d’un accroissement
En effet, lors de la rédaction de la clause de tontine, il faut absolument éviter d’utiliser le terme d’ « accroissement » au profit de l’acquéreur survivant car son emploi laisserait croire que le survivant recueille un accroissement dans la succession du prémourant, ce qui correspond à un pacte sur succession future prohibé. D’où nullité de la clause.

3ème précaution : la concomitance de la clause de tontine et de l’acquisition
Puisque le mécanisme de la tontine repose sur la rétroactivité d’une double condition (suspensive de la survie d’un des acquéreurs, et résolutoire de son décès) au jour de l’acquisition, le notaire ne peut jamais admettre la conclusion d’un pacte tontinier après l’acquisition. Cela remettrait également en cause l’égalité de l’aléa.

4ème précaution : La limitation temporaire de la clause de tontine
La clause de tontine, qui est un pari sur l’avenir, présente 2 inconvénients dans cet avenir :
Le 1er inconvénient est qu’en cas de mésentente, comme il n’existe pas d’indivision, aucun des tontiniers ne peut demander le partage et sont condamnés à demeurer dans la tontine.
Le 2ème inconvénient est qu’en cas de mariage et de naissance qui s’ensuit, le pacte risque alors de ne plus répondre aux aspirations de l’un des tontiniers qui souhaite que ses droits reviennent à ses héritiers et non pas à son ex-concubin. Là encore, sans accord, comme il n’y a pas d’indivision entre eux, il ne peut pas être mis fin à la tontine.
Pour parer à ces difficultés et cette prison tontinière, une doctrine propose de limiter la validité de la clause de tontine dans le temps en stipulant expressément que le jeu de la double condition sera enfermé dans un délai et que les parties seront en indivision si aucune d’elle n’est décédée passé ce délai. Attention, en aucun cas l’événement choisi pour limiter dans le temps la validité de la clause de tontine ne doit dépendre de l’une des parties car un tel événement (naissance d’un de leurs enfants, mariage de l’un d’eux) s’analyserait en condition potestative qui dépendrait exclusivement de la volonté d’un ou des 2 tontiniers.
Donc, proposition doctrinale très intéressante qui permet de limiter dans le temps les clauses un peu comme les clauses d’inaliénabilité.

CHAP 2 La résurrection de la clause de tontine par son insertion dans le contrat de société

La tontine qui paraissait avoir été rendue obsolète par la reforme de 1980 sensée lutter contre la fraude fiscale, a trouvé une seconde jeunesse par le biais de la découverte faite par les praticiens. Ces derniers on réussi à contourner le régime stricte de l’article 754A permettant de passer outre le plafond de 76 000 euros, rendant ainsi la clause de nouveau attractive, tout en conservant ce qui fait sa particularité entre les acquéreurs et vis à vis des tiers.
En revanche l’exploitation de ce vide juridique par les juristes n’a pas réellement créé un engouement massif pour ce type de transmission. Il convient de s’interroger sur les tenants et les aboutissants du désintérêt pour cette clause, de la part de l’administration fiscale comme pour les particuliers.

I. La sortie du champ d’application de l’article 754A : l’exploitation d’un vide juridique

C’est par l’étude du raisonnement juridique qui a permis de conduire à ce que les praticiens s’engouffrent dans la brèche laissée par le législateur, que ne ferons la lumière sur les répercutions, au plan fiscal, de l’insertion d’une clause de tontine dans un contrat de société

A. La clause de tontine : combinaison de la pratique notariale avec la théorie des droits conditionnels

La clause de tontine est une application pure et simple du pacte tontinier au contrat de société à caractère familial. Elle complétera la clause statutaire prévoyant la continuation de la société avec les associés survivants ou l’unique associé survivant, cette dernière stipulation constitue une convention de partage dotée d’un effet déclaratif : l’associé unique se voit attribuer l’intégralité du fond social en tenant directement ses droits de la société personne morale, sans que l’actif social ne transite par la succession du prémourant.
Elle fera l’objet d’une clause spéciale des statuts de la société de personnes dont voici une formule type :
« En cas de décès d’un des associés avant l’expiration de la société, celle c ne sera pas dissoute : elle continuera avec les associés survivants qui demeureront seuls propriétaires de l’actif social, quel qu’il soit, sans avoir rien à payer à quiconque, à charge seulement d’acquitter seuls le passif existant alors, et qui seront considérés comme ayant été seuls titulaires des parts de l’associé prémourant, dès la constitution de la société.
Dans ce cas les associés survivants seront de plein droit, par le seul fait et sous la seule condition du prédécès de l’associé, et sans être astreints à aucune formalité, propriétaires à titre de convention réciproquement stipulée et acceptée par chaque associé, des parts de l’associé prémourant, et ce suivant une égale proportion entre eux.
(Variante du 2eme alinéa :
Dans ce cas, les parts appartenant à l’associé prémourant seront purement et simplement annulées par le seul fait et sous la seule condition du prédécès de cet associé, ce qui entrainera automatiquement une réduction du capital à concurrence de la valeur nominale des parts annulées.)
En cas de décès d’un des 2 derniers associés survivants seuls propriétaires de l’actif social, le survivant d’entre eux jouira des même droits et les exercera dans les mêmes conditions que ci-dessus ; il sera investi de tout l’actif social et supportera seul tout le passif, s’il décide de dissoudre la société ou si cette dissolution se produit faute par lui d’avoir régularisé la situation de la société dans le délai d’un an suivant la réunion de toutes les parts entre ses mains.
La présente stipulation entre associés est convenue à titre de contrat aléatoire et réciproque, chacun d’eux ayant des chances sensiblement égales d’en profiter ou d’en souffrir et acceptant formellement que le ou les associés survivants soient réputés titulaires, dès la constitution de la société, des droits sociaux faisant l’objet de cette stipulation, en reconnaissant expressément que le prédécès d’un associé constitue une condition dont la réalisation efface rétroactivement les droits sociaux de l’associé prémourant qui, de ce fait doit être considéré comme n’ayant jamais eu aucun droit dans l’actif social, de telle sorte que ni ses héritiers et représentants, ni ses créanciers ne pourront par la suite élever aucune prétention ni réclamer aucune indemnité, au titre desdits droits »
Formule proposée par G.DELMOTTE « de l’emploi d’une clause tontinière dans le contrat de société » J.NOT, 1977, I, art 53552, p 501 et s.
Cette formule se fait l’écho direct de l’actuelle validation du pacte tontinier au moyen de la théorie des droits conditionnels dont les impasses sont confirmées par la doctrine.
En effet, l’effet rétroactif des conditions (résolutoires de prédécès et suspensive de survie) débouche sur l’unicité d’associé depuis la création de la société et donc sur a nullité de cette dernière, sauf le cas de la société ou entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) ainsi que l’exploitation agricole à responsabilité limitée (EARL) créées par la loi n°85-697 du 11 juillet 1985.
Par un arrêt du 27 mai 1986 la première chambre de la cour de cassation admet en vain l’existence d’une indivision en jouissance entre les tontiniers, l’article 1844-5 al 2 C.C dispose que « l’appartenance de l’usufruit de toutes les parts sociales à la même personne est sans conséquences sur l‘existence de la société ». (« Tontine et société » JCP NOT, 1988, doctrine p 33 et s.)

B. Les intérêts patrimoniaux majeurs de la clause de tontine

Outre le paiement de droits de mutation à titre onéreux, l’insertion d’une telle clause dans un contrat de société emporte aussi les avantages découlant du régime de base de la tontine, appliqués aux sociétés.

1. Les droits de mutation à titre onéreux

La taxation aux droits de succession ne s’applique que lorsque la clause de tontine est insérée dans un contrat d’acquisition en commun (D.admi, 7G2121 n° 25). Dans l’hypothèse d’une clause de tontine insérée dans les statuts d’une société, seuls sont dus les droits de mutation à titre onéreux.
Cela signifie que la clause de tontine échappe aux droits de mutation à titre gratuit et présente un régime fiscal particulier :
• A la constitution de la société, paiement d’un simple droit fixe lors de l’enregistrement du contrat de société (article 810-1 CGI)
• La taxe d’accroissement prévue par les articles 1005 et 1006 CGI : « le droit d’accroissement est payé par toutes les sociétés ou associations civiles dont les statuts admettent l’adjonction de nouveaux membres et contiennent une clause de réversion au profit des membres restants, de la part de ceux qui cessent de faire partie de la société ou association », taxe payable annuellement sur la valeur brute des biens sociaux meubles ou immeubles.
• Au décès de l’associé :
– En cas de réduction du capital : l’opération est assimilée à un partage partiel d’actif social, il faut distinguer selon que la société se trouve passible ou non de l’impôt sur les sociétés.
– Si la société est soumise à l’IS : perception du droit de partage exclusif calculé sur la valeur de la fraction d’actif que représentent les parts de l’associé prémourant.
– Si la société n’est pas soumise à l’IS, même droit de partage en ce qui concerne les acquêts sociaux et le paiement de la taxe de publicité foncière pour les immeubles et les droits immobiliers (sont ici concernées les SCI non soumises à l’IS)
– aucune réduction de capital : droits de mutation à titre onéreux de cession de parts (pour les cessions de parts sociales dans les sociétés dont le capital n’est pas divisé en actions), payable dans le mois du décès au centre des impôts du domicile de l’une des parties concernées, sur la valeur des titres sociaux et au tarif en vigueur à cette date ( article 792-2 CGI), sauf le jeu de l’article 727 CGI pour les cessions dans les 3 ans de la réalisation de l’apport.

Ce type de clause peut être utilisé pour transmettre un bien familial, professionnel ou immobilier. Les parents ou l’un d’eux peuvent constituer ne société avec leurs enfants ou certains d’entre eux seulement et stipuler dans les statuts une clause d’accroissement par laquelle, en cas de prédécès de l’un d’eux, les autres associés deviendront propriétaires de leurs droits sociaux.
2. La protection contre le gage des créanciers

Outre les avantages fiscaux, la jurisprudence a également envisagé les effets, à l’égard des créanciers, du pacte tontinier combiné avec la technique sociétaire dans un arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 10 septembre 1993 (CA Paris 15eme, JCPN, 1994, p213 et s)
En l’espèce, alors que son ex-épouse dont il était séparé de corps depuis plusieurs années, a été reconnue créancière d’une prestation compensatoire par décision de justice, M.V constitue quelques mois après, une SCI avec sa concubine, laquelle il fait apport d’un immeuble en insérant un pacte tontinier dans les statuts. L’ex-épouse fait signifier une saisie-arrêt à la société tendant à payer les arriérés de la prestation compensatoire.
En première instance, le tribunal valide la saisie arrêt et ordonne la vente aux enchères des parts appartenant à M.V. ce dernier interjette appel en invoquant d’une part, la clause d’accroissement et d’autre part son absence d’obligation à l’égard de Mme. V lors de la signature des statuts.
De son coté Mme .V demande la confirmation du jugement en soulignant la fraude à son droit de recouvrement de la prestation compensatoire. La Cour d’appel de Paris confirme la vente aux enchères publiques des parts sociales, au motif que si le pacte tontinier est en principe valable, il n’en est pas moins opposable au créancier lorsqu’il y a fraude manifeste. Cet arrêt valide ainsi le procédé de la société tontinière mais en soulignant que le caractère frauduleux de la clause d’accroissement peut conduire à une inopposabilité au regard des créanciers.
En effet cet arrêt confirme que l’action paulienne neutralise l’insaisissabilité du bien normalement attachée à la clause d’accroissement. Cette insaisissabilité reconnue par la pratique est ainsi anéantie par la fraude et la mauvaise foi de l’autre époux. Cependant l’inopposabilité à l’égard de l’ex épouse ne va pas résoudre tous les problèmes ; en effet, si Mme V procède à une saisie, cela ne lui procure pas plus de droits que son débiteur lui-même. Dès lors, ou bien la saisie n’est qu’une solution conservatoire, hypothèse la plus plausible mais difficile à gérer en raison du caractère très éloigné du dénouement de la tontine. Ou bien le créancier s’aventure à provoquer la vente forcée des droits de son débiteur, solution théorique inexploitable puisqu’il faudrait alors que soient respectés les termes de la convention initiale ainsi que la condition de l’aléa. Enfin il est douteux qu’un tiers soit intéressé par l’acquisition de ces droits, spécialement si ce bien n’est pas frugifère. L’impasse à laquelle risque d’aboutir la vente forcée aurait justifié en l’espèce que la demanderesse s’attaque non seulement au pacte tontinier mais également à l’opération d’apport.

II. Un vide juridique lié à la rareté du recours à cette forme d’évasion

Il convient de s’interroger sur la cause de a persistance d’un tel vide juridique, qui semble provenir d’un désintérêt général, de la part des particuliers que la clause semble rebuter et de la part du législateur et de l’administration fiscale.

A. Complexité du mécanisme pour les non initiés et difficultés d’aménagement de la clause

1. Les difficultés d’aménagement de la clause

Peut-on stipuler une clause d’accroissement à durée limitée ? L’aléa semblerait s’y opposer. Toutefois, nier cette possibilité revient à nier les règles des articles 1176 et 1177 du Code civil. Par ailleurs, considérer la clause de tontine comme une clause découlant d’une acquisition en commun, réalisée au profit du survivant, conduit à l’impossibilité de prévoir une telle clause postérieurement à l’achat.
Suivant l’article 1176 Code civil, «Lorsqu’une obligation est contractée sous la condition qu’un événement arrivera dans un temps fixe, cette condition est censée défaillie lorsque le temps est expiré sans que l’événement soit arrivé. S’il n’y a point de temps fixe, la condition peut toujours être accomplie ; et elle n’est censée défaillie que lorsqu’il est devenu certain que l‘événement n’arrivera pas. »
Dans le cas de la condition suspensive, la défaillance de la condition est définie par rapport au temps expiré. Ce n’est qu’après avoir envisagé l’hypothèse où la condition ne s’est pas remplie, qu’alors, dans un second temps, le code vise les conditions fixées hors délais.
L’article 1177 du Code civil prévoit : « Lorsqu’une obligation est contractée sous la condition qu’un événement n’arrivera pas dans un temps fixe, cette condition est accomplie lorsque ce temps est expiré sans que l’événement soit arrivé ; elle l’est également si avant le terme il est certain que l’événement n’arrivera pas ; et s’il n’y a pas de temps déterminé, elle n’est accomplie que lorsqu’il est certain que l’événement n’arrivera pas. »
Ici, il est question de la condition résolutoire, qui ne surviendra pas dans un temps préalablement défini. Ce n’est qu’à défaut de réalisation de l’événement, que la situation hors stipulation de délais est envisagée. Là encore, le code civil reconnaît expressément la possibilité d’une telle limitation dans le temps.
La méconnaissance d’un tel principe vient de ce qu’il y a peu de litiges portant sur le problème de la limitation dans le temps, les problèmes venant généralement des cas où il n’y a pas de limitation dans le temps.
Mais le mécanisme de l’aléa est le rempart majeur contre le pacte sur succession future, l’aléa doit toujours prévaloir. Cela implique-t-il forcément de mépriser les règles de droit relatives à la condition ? En effet, à la lecture des articles 1176 et 1177 du Code civil, il est préférable d’enfermer la condition dans un délai.
Si cette limitation dans le temps se révèle contradictoire avec l’aléa, n’est-ce pas la preuve que l’acquisition conditionnelle ne peut fonctionner avec la clause de tontine ?
L’objection majeure qui opposerait l’aléa à la mise en place d’un délai, porterait sur la nécessité que la volonté des parties soit totalement extérieure à la survenance de la condition. Lutter contre la condition simplement ou purement potestative, c’est véritablement reconnaître l’aléa. Or, l’événement conditionnel de survie dans un certain délai, ne dépend pas, en principe, de la volonté des parties. Par conséquent, les règles de l’aléa et de la limitation de la condition dans le temps ne devraient pas s’opposer, car la fixation du délai, relève de la volonté des deux parties.

2. La complexité du mécanisme pour les non initiés
Les clauses de tontine ou d’accroissement en pleine propriété peuvent sembler très intéressantes, surtout fiscalement, mais chaque médaille a deux faces: il faut également analyser ses inconvénients.
François et Caroline, âgés tous deux de 25 ans, s’aimaient d’amour tendre, et ont décidé d’unir leur destinée. Pour des raisons personnelles, ils préfèrent vivre ensemble, librement, et ne pas se marier. Une opportunité se présente, et ils décident d’acheter une maison ensemble, en utilisant la formule de la tontine ou de l’accroissement en pleine propriété.
L’acquisition se réalise pour le compte des deux, mais, en cas de décès de l’un d’eux, l’acquisition sera censée avoir été réalisée pour le compte du survivant. Ainsi, Si François décède, Caroline sera censée avoir été la seule acquéreuse depuis le début. Conséquence fiscale : Caroline ne paiera pas de droit de succession puisque ce n’est pas par héritage qu’elle recueillera la part de François. C’est en vertu de l’acte de vente, et elle paiera un droit d’enregistrement de mutation sur la valeur de la part de François. L’économie fiscale est importante, puisque, n’étant pas mariés, Caroline aurait dû payer des droits de succession calculés sur base du tarif entre étrangers. Mesurant uniquement l’avantage fiscal, Caroline et François demandent au Notaire son avis sur l’opportunité de cette clause, mais ce dernier leur explique des situations que son expérience lui a fait connaître :
– En cas de décès successifs
En effet, Caroline et François n’ont pas pensé à l’accident de voiture dont ils pourraient être tous deux victimes. François décède sur le champ, tandis que Caroline meurt cinq heures plus tard, après son transfert à l’hôpital. Caroline étant la survivante, elle sera censée avoir été seule propriétaire de la maison, qui reviendra à ses héritiers à elle. Les héritiers de François n’auront rien, alors que l’accident les a frappés tous les deux en même temps. Est-ce vraiment cela qu’ils souhaitaient?
– En cas de survenance d’enfant
Autre possibilité : Après deux années de vie commune, François et Caroline ont une charmante petite fille. A 28 ans, François traverse la rue, et se fait renverser par une voiture. Il décède, et, en vertu de la clause de tontine, la maison est censée avoir toujours appartenu à Caroline. Après quelques années de solitude, Caroline rencontre Cédric, avec qui elle se marie et a deux enfants. Lors du décès de Caroline, la maison reviendra à Cédric et aux trois enfants de Caroline, dans des proportions égales pour chacun, alors que, sans la clause de tontine, elle aurait appartenu pour une moitié à la fille fils de François, et pour l’autre moitié aux héritiers de Caroline. François ne désirera probablement pas courir ce risque.

– En cas de mariage ultérieur
Il est aussi possible que Caroline et François préfèrent se marier. En cas de décès de l’un d’entre eux, le survivant devra payer le droit de mutation qui cette fois-ci sera bien plus élevé que le droit de succession calculé sur base du tarif entre époux.
– En cas de mésentente ultérieure
Enfin, au moment de leur acquisition, ils n’ont pas envisagé qu’un jour, ils pourraient ne plus s’entendre. La clause de tontine ne peut pas être révoquée unilatéralement. Un des deux pourrait être atteint par une maladie grave, en sachant que, s’il décède, la maison appartiendra intégralement à l’autre. Il ne pourra rien faire pour éviter l’application de la clause de tontine. De même, si François veut vendre, et si Caroline le refuse, la situation risque d’être bloquée. Il est donc prudent de prévoir certaines modalités particulières de ces clauses.

B. Le désintérêt de l’administration fiscale

Le peu de recours à cette clause fait que l’administration fiscale se désintéresse corrélativement de sa taxation. Il ne s’agit ni plus ni moins d’une énième niche fiscale, comme le système fiscal français sait si bien le faire.
Son mécanisme étant assez compliqué et surtout assez risqué, du fait que l’on ne peut en sortir que par un commun accord ou bien le décès de l’un des deux acquéreurs, le notaire se risque rarement à faire de la publicité pour ce mécanisme et oriente le plus souvent les couples vers le régime légal.
Le fait que peu de personne utilise ce régime, et ce depuis le début, ne crée qu’une perte minime pour l’administration fiscale du fait que lorsque la tontine est insérée dans un contrat d’acquisition en commun d’une habitation, le plafond de 76 000 euros est tellement bas par rapport au marché actuel de l‘immobilier, que la somme est le pus souvent dépassée et donne droit pour l’administration à la perception des droits de mutation à titre gratuit.
La clause de tontine insérée dans un contrat de société apparait comme une exception à l’exception plafonnée de l’article 754A et ne donne pour l’instant que très peu de contentieux, ce qui montre bien que ce mécanisme est très rarement utilisé, bien qu’étant fiscalement très avantageux.

C. Le désintérêt corrélatif du législateur

Si l’administration se désintéresse aujourd’hui de la fiscalité de la tontine lorsqu’elle est insérée dans un contrat de société, il n’en a pas toujours été ainsi.
Le nombre grandissant des utilisateurs de cette niche fiscale avant 1980 avait conduit le législateur, sur demande des représentants de l’administration fiscale, à légiférer et à réglementer ce régime strictement.
Le problème étant qu’en 1980 le prix des logements se rapprochait plus de 500 000F ou de 76000€, qu’aujourd’hui, ce qui a rendu la clause obsolète.
Le fait d’avoir contourné le plafond par l’insertion de la clause dans un contrat de société pourrait relancer les demandes de l’administration fiscale, se sentant lésée sur la perception des droits de mutation à titre gratuit.
On peut donc présumer que tant que le recours à cette forme d’évasion reste minime, les utilisateurs sont à l’abri d’une reforme.
Mais pour combien de temps ?

CONCLUSION

La tontine est une niche fiscale permettant d’éluder les droits de mutation à titre gratuit. Ce régime dérogatoire qui a déjà une fois été rendu quasiment inutile en 1980, s’est vu renaitre par son insertion dans un contrat de société, contournant ainsi le plafond de 76 000 euros fixé par l’article 754A.
Le peu d’utilisateurs et le peu de contentieux découlant de cette clause, peuvent expliquer le désintérêt de l‘administration fiscale et du législateur. On pourrait opter pour que ce mécanisme reste secret et se transmette entre juristes férus de droits fiscal, mais là n’est pas la solution pour empêcher la future reforme.
D’autant plus que d’une part, d’âpres les projets de M. Nicolas SARKOZY, le nombre des niches fiscales du système fiscal français va être réduit, et que d’autre part les droits de succession sont appelés à être quasiment supprimés, ce qui faciliterai la transmission et ferai perdre à la tontine son utilité, si le régime de succession entre étrangers est assoupli…

Au sujet de la suppression des droits de succession :
• Selon les représentants de l’UMP : on devrait voir dès l’été la suppression des droits de succession pour 95% des ménages dont le parlement fixera le plafond
• A gauche : la suppression des droits de succession n’est pas dans les projets du PS

Sur la suppression des niches fiscales :
• A droite : l’objectif est un barème plus simple à 3 taux au lieu de 5 avec une réduction corrélative du nombre des niches fiscales
• A gauche : on opte pour un plafonnement des niches fiscales, et la suppression d’un grand nombre d’entre elles car le système devient ingérable